klient firmy inwestycyjnej

Wykazano wyżej, że jedną ze stron umowy opcji będącej instrumentem fi-nansowym musi być firma inwestycyjna. Nie istnieją natomiast żadne ogranicze-nia podmiotowe po drugiej stronie umowy. Klientem firmy inwestycyjnej może być zasadniczo każdy29. Dopuszcza się nawet możliwość zawierania takich umów przez jednostki samorządu terytorialnego30, co jak podkreśla K. Zacharzewski, należy w polskich realiach do rzadkości31. Warto zaznaczyć, że w niektórych krajach zachodnich jednostki samorządu terytorialnego zawierają umowy opcji, umowy swap i forwards, co doprowadziło niejednokrotnie do ich znacznego za-dłużenia, a nawet przejściowej niewypłacalności. Znany jest przykład hrabstwa Orange w USA, które przeszło do historii jako pierwsza na świecie jednostka sa-morządu terytorialnego, która ogłosiła bankructwo32 spowodowane zadłużeniem wynikającym z pochodnych instrumentów finansowych33. Mimo braku podmio-towego ograniczenia po stronie klienta firmy inwestycyjnej możemy się spotkać z czterema jego kwalifikacjami.

Z najprostszą sytuacją mamy do czynienia rzecz jasna wówczas, gdy umowa opcji jest zawierana przez dwie firmy inwestycyjne działające we własnym imieniu bez względu na to, czy działają na własny rachunek. Z punktu widzenia kwalifika-cji podmiotowej, w świetle poczynionych wyżej uwag i zawartej w rozdziale II de-finicji firmy inwestycyjnej, konfiguracja ta nie wymaga już bliższego komentarza. Klientami firmy inwestycyjnej mogą być również inne podmioty. Pierw-szym z nich jest klient profesjonalny, o którym mowa w art. 3 pkt 39 b u.o.i.f.34.

29 Tak m.in. K. Zacharzewski, Umowa…, s. 54, M. Romanowski, Umowa o pośrednictwo

w obrocie giełdowym (zlecenie maklerskie), Warszawa 2000, s. 133 i n., A. Chłopecki, Usługi ma-klerskie w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Warszawa 1995, s. 19.

30 T. Nieborak, S. Huczek, Instrumenty pochodne w działalności samorządu terytorialnego

– podstawowe zagadnienia, Finanse Komunalne, 2004/12, s. 10.

31 K. Zacharzewski, op. cit., s. 54.

32 celowo nie używam określenia „upadłość” w celu uniknięcia jakichkolwiek konotacji z polskim prawem upadłościowym.

33 T. Nieborak, S. Huczek, op. cit., s. 10.

34 Jest nim podmiot, na którego rzecz jest lub ma być świadczona co najmniej jedna z usług,

o których mowa w art. 69 ust. 2 lub 4, który posiada doświadczenie i wiedzę pozwalające na po-dejmowanie właściwych decyzji inwestycyjnych, jak również na właściwą ocenę ryzyka związanego z tymi decyzjami, który jest:

168

Ze względu na niesłychanie rozbudowaną jego definicję, której analiza byłaby w pracy cywilistycznej nie tyle kłopotliwa, co niepotrzebna, ograniczę się jedynie do zasygnalizowania dwóch podstawowych kwestii, jakie w kontekście zawarcia umowy opcji wiążą się z uprzednią kwalifikacją kontrahenta jako klienta profe-sjonalnego, a które zostaną rozwinięte w dalszych podrozdziałach. Są to z jednej strony forma pisemna dla umowy o oferowanie instrumentów finansowych35, któ-ra ma chaktó-rakter umowy któ-ramowej dla zawiektó-rania przyszłych umów opcji, a z dru-giej strony ograniczone obowiązki informacyjne przed zawarciem umowy.

a) bankiem,

b) firmą inwestycyjną, c) zakładem ubezpieczeń,

d) funduszem inwestycyjnym lub towarzystwem funduszy inwestycyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych,

e) funduszem emerytalnym lub towarzystwem emerytalnym w rozumieniu ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 34, poz. 189, Nr 127, poz. 858 i Nr 182, poz. 1228),

f) towarowym domem maklerskim,

g) podmiotem, o którym mowa w art. 70 ust. 1 pkt 13, h) inną niż wskazane w lit. a–g instytucją finansową,

i) inwestorem instytucjonalnym innym niż wskazany w lit. a–h prowadzącym regulowaną dzia-łalność na rynku finansowym,

j) podmiotem prowadzącym poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej działalność równoważ-ną do działalności prowadzonej przez podmioty wskazane w lit. a–i,

k) przedsiębiorcą spełniającym co najmniej dwa z poniższych wymogów, przy czym równo-wartość kwot wskazanych w euro jest obliczana przy zastosowaniu średniego kursu euro ustalanego przez Narodowy Bank Polski na dzień sporządzenia przez danego przedsiębiorcę sprawozdania finansowego:

– suma bilansowa tego przedsiębiorcy wynosi co najmniej 20 000c000 euro,

– osiągnięta przez tego przedsiębiorcę wartość przychodów ze sprzedaży wynosi co naj-mniej 40 000 000 euro,

– kapitał własny lub fundusz własny tego przedsiębiorcy wynosi co najmniej 2 000 000 euro, l) jednostką administracji rządowej lub samorządowej, organem publicznym, który zarządza długiem publicznym, bankiem centralnym, Bankiem Światowym, Międzynarodowym Funduszem Walutowym, Europejskim Bankiem Centralnym, Europejskim Bankiem Inwestycyjnym lub inną or-ganizacją międzynarodową pełniącą podobne funkcje,

m) innym inwestorem instytucjonalnym, którego głównym przedmiotem działalności jest inwe-stowanie w instrumenty finansowe, w tym podmioty zajmujące się sekurytyzacją aktywów lub zawie-raniem innego rodzaju transakcji finansowych,

n) podmiotem innym niż wskazane w lit. a–m, który na swój wniosek został przez firmę inwe-stycyjną uznany za klienta profesjonalnego na podstawie art. 3a ust. 1.

35 Elementy przedmiotowo istotne tej umowy uregulowane zostały w art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a regulacja związana z jej formą zawarta jest w ust. 2 tego artykułu.

169 Warto zasygnalizować problem wzajemnej relacji pojęć firmy inwestycyj-nej i klienta profesjonalnego, który zgodnie z przytoczoną w przypisie definicją może być firmą inwestycyjną, jak i jednym z pozostałych wskazanych w przy-toczonym przepisie podmiotów. Nie oznacza to jednak, że klient profesjonalny jest kategorią szerszą, obejmującą również firmę inwestycyjną, która miałaby być jednym z rodzajów klientów profesjonalnych. Twierdzenie takie nie jest prawdziwe36.

Po przeciwległej stronie znajduje się tzw. klient detaliczny, którego nie nale-ży jednak mylić z konsumentem, chociaż zakresy tych dwóch pojęć częściowo się krzyżują. Zgodnie z art. 3 pkt 39 lit. „c” u.o.i.f. jest nim podmiot niebędący klien-tem profesjonalnym, na którego rzecz jest lub ma być świadczona co najmniej jedna z enumeratywnie wymienionych czynności maklerskich37. Klient detaliczny podlega ochronie prawnej zdecydowanie silniejszej od klienta profesjonalnego38. Do najważniejszych różnic należy wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważ-ności dla zawarcia umowy o oferowanie instrumentów finansowych. Obowiązki informacyjne firmy inwestycyjnej wobec takiego klienta są również bardzo roz-budowane, o czym będzie mowa w dalszej części tego rozdziału39.

Już z pobieżnej analizy powyższych przepisów wypływa wniosek, że nie każ-dy klient detaliczny będzie konsumentem, a nie każkaż-dy konsument uznany zostanie za klienta detalicznego. Za przykład weźmy osobę prawną, która nie jest przed-siębiorcą, a która zawiera umowę opcji. Znane są przypadki, kiedy to jednostki samorządu terytorialnego, jak miasta Mediolan albo Linz zawarły umowę swap (która również jest pochodnym instrumentem finansowym niebędącym papierem wartościowym)40. Na gruncie polskim trudno spotkać przypadek zawarcia umowy opcji lub swap przez osobę inną, niż fizyczna, która nie jest przedsiębiorcą. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, by umowa taka została zawarta. Podmiot taki nie będzie więc z pewnością konsumentem (choćby już z tej przyczyny, że nie jest osobą fizyczną41), będzie natomiast klientem detalicznym.

36 Wynika to z następujących przyczyn. Po pierwsze o kliencie profesjonalnym mówić mo-żemy jedynie, gdy drugą stroną transakcji jest firma inwestycyjna, podobnie jak status konsumenta nabywa się dopiero w relacji z przedsiębiorcą. Sama firma inwestycyjna może stać się klientem profesjonalnym, gdy zawiera umowę z inną firmą inwestycyjną, gdy ta świadczy na jej rzecz usługi maklerskie wymienione w art. 69 ust. 2 lub 4 u.o.i.f.

37 Chodzi o usługi wymienione w art. 69 ust. 2 pkt 2-4 u.o.i.f.

38 Pod tym względem istnieje rzeczywiście pewne podobieństwo do obrotu konsumenckiego, niemniej na tym się ono wyczerpuje.

39 Będzie to przedmiotem analizy z punktu widzenia treści informacji, jakie mają zostać udzielone klientowi, jak również skutków ich nieudzielenia.

40 Art. 2 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f.

170

Z sytuacją odwrotną będziemy mieli na przykład do czynienia, kiedy osoba fizyczna, która nie prowadzi działalności gospodarczej albo prowadzi ją, ale w za-kresie niezwiązanym z obrotem instrumentami finansowymi, zawiera z firmą in-westycyjną umowę o oferowanie instrumentów finansowych42. Osoba taka będzie konsumentem ale nie będzie klientem detalicznym. Żaden przepis ustawy o ob-rocie instrumentami finansowymi nie odnosi się bezpośrednio do konsumentów, ale na tym etapie uznać należy, że będą oni chronieni co najmniej tak, jak klienci detaliczni, a w pewnym zakresie, na przykład w odniesieniu do umów adhezyj-nych43 i wzorców umownych ich ochrona wynikająca wprost z kodeksu cywilne-go będzie szła jeszcze dalej.