geneza i znaczenie gospodarcze opcji

Pojęcie opcji jest dobrze znane światowej, w tym także polskiej, nauce pra-wa, jednak problemy stwarza jego niejednoznaczność i szeroki zakres. Angloję-zyczne pojęcie option definiowane jest słowami the wright or power to choose1, czyli prawo lub możliwość wyboru, czy też – right of election to exercise a

privi-lege2, czyli prawo wyboru skorzystania z uprawnienia. Identyczny wydźwięk, co pierwsza z podanych definicji, ma francuskie sformułowanie possibilité de choisir

entre deux ou plusieurs choses3.

Według Słownika wyrazów obcych opcja jest prawem powzięcia decyzji (np. wydania książki przez wydawcę; zmiany ładunku.. portu przeznaczenia stat-ku przez armatora) lub dokonania wyboru (np. obywatelstwa, zwł. na terytorium przechodzącym pod nową władzę) w określonym terminie. Słowo to pochodzi od łacińskiego „optio” oznaczającego wolny wybór, wolną wolę. Łacińskie

„opta-re” z kolei oznacza wybierać albo chcieć4.

Na gruncie prawa polskiego o opcji pisali już w okresie międzywojennym tacy znakomici cywiliści, jak L. Domański, R. Longchamps de Berrier czy J. Gwiazdomorski. L. Domański ujmował opcję najszerszej. Wyróżnił on pra-wo opcji, któremu przypisał umowne bądź ustapra-wowe pochodzenie. Oznaczało ono, zdaniem tego autora, po prostu możliwość skorzystania z uprawnienia. Tak np. na skutek zawarcia umowy przedwstępnej stronie uprawnionej przysługuje

1 Black Law Dictionary, red. H. Cambel, St Paul 1991, s. 1127.

2 Ibidem.

3 Dictionnaire contemporain de la langue française, ed. 2000, s. 790.

122

prawo opcji, to jest bądź żądać zawarcia umowy przyrzeczonej, bądź z prawa tego

nie korzystać5. Za opcyjny uznał również stosunek prawny wynikający z udzie-lenia promesy, prawa odkupu i pierwokupu. Omawiany autor widział opcję nie tylko w stosunkach kontraktowych, kiedy to na przykład jednej stronie przysłu-giwało bądź prawo odstąpienia od umowy, bądź żądania jej wykonania6, lecz do-szedł do wniosku, że takie samo prawo opcji służy wierzycielowi przy egzekucji.

Może on egzekwować swą należność jednym ze sposobów, lub kilkoma sposo-bami jednocześnie oraz przechodzić od jednego sposobu do drugiego […]7. Jest to najszersze jak się wydaje ujęcie opcji, które, choć rzuca światło na rolę prawa wyboru w ściśle oznaczonych sytuacjach, jest zbyt ogólne, by było przydatne dla dalszych rozważań.

Drugi ze wspomnianych autorów, R. Longchamps de Berrier, rozumiał opcję już zdecydowanie węziej. Z jednej strony ujmował ją jako jednostronne

przyrze-czenie zawarcia umowy w przyszłości, a właściwie czynność prawną, która pozo-stawia jednej stronie decyzję o tym, czy umowa ma przyjść do skutku8. Z drugiej strony opcja była dla tego autora wyrażona w ofercie z oznaczonym terminem wiązania, co należy również utożsamiać z prawem do jej przyjęcia9. Jako trzecią formę opcji uznawał on gotową umowę, zawartą pod warunkiem, że jedna strona

oświadczy w ciągu oznaczonego czasu, że chce z umowy korzystać […]10. Nie

ko-niec na tym. W dalszej części „Zobowiązań” tego autora czytamy, że zastrzeżone w umowie sprzedaży prawo odkupu stanowi opcję w tym znaczeniu, że sprzedawca

może przez swoje oświadczenie powołać do życia przygotowaną umowę sprzedaży na jego rzecz. Autor ten ujmował więc opcję, jako prawo do jednostronnego

dopro-wadzenia do zawarcia umowy, nie rozstrzygając jednak kwestii źródła tego prawa. Obaj cytowani autorzy kładą nacisk na prawo wyboru, Domański – w każdej chyba sytuacji, a Longchamps – w kwestii doprowadzenia do zawarcia umowy. Kluczowe dla rozważań nad umową opcji jest jednak stanowisko J. Gwiazdo-morskiego. Jako pierwszy wprowadził on do polskiej cywilistyki pojęcie umowy opcji, czyli umowy, w której jedna ze stron przyznaje stronie drugiej, lub strony

przyznają sobie wzajemnie, prawo (kształtujące) [a nie obowiązek- A.J.] powo-łania do życia przez jednostronne oświadczenie woli stosunku prawnego i to ta-kiego, jaki zwykle powstaje między stronami na podstawie umowy11. Bez względu

5 L. Domański, Instytucje Kodeksu Zobowiązań, Warszawa 1936, z. 1, s. 185.

6 Ibidem.

7 Ibidem, s. 186.

8 R. Longchamps de Berrier, Zobowiązania, Poznań 1999, s. 159.

9 Ibidem.

10 Ibidem.

11 J. Gwiazdomorski, Umowa przedwstępna w kodeksie zobowiązań, Czasopismo Prawnicze, t. XXX, Kraków 1935, s. 439.

123 na to, czy zgodzimy się z J. Gwiazdomorskim co do treści prawa opcyjnego i spo-sobu jego wykonania, stwierdzić należy, że jego zasługą jest wyraźne wskazanie, że opcja jest stosunkiem umownym, na podstawie którego jedna ze stron nabywa uprawnienie do decydowania w przyszłości o zawarciu danej umowy na znanych wcześniej warunkach.

Cel gospodarczy tej konstrukcji prawnej wydaje się jasny. Jest nim zapew-nienie jednej ze stron prawa decydowania o powstaniu między tymi stronami in-nego, określonego stosunku prawnego. Uprawnienie takie stanowi wartość samą w sobie, bowiem wobec zmieniających się czynników otoczenia gospodarcze-go, określone w opcji warunki przyszłego stosunku prawnego okazać się mogą dla uprawnionego bardzo atrakcyjne12. Liczy on więc, że sytuacja gospodarcza ukształtuje się w ten sposób, że będzie dla niego opłacalne skorzystanie z prawa opcji. Z drugiej strony mamy do czynienia ze zobowiązanym z opcji, który podej-muje się uzależnić od woli uprawnionego w zakresie powstania określonego wy-żej stosunku prawnego. Nie czyni tego jednak pod tytułem darmym, a odpłatnie13. Świadczenie, które otrzymuje z tego tytułu nazywane jest premią opcyjną. Intere-sy stron w umowie opcji są zasadniczo przeciwstawne. Strona zobowiązana liczy, że przyszłe stosunki ukształtują się tak, że uprawnionemu z opcji nie będzie się opłacało z prawa opcji skorzystać. W takiej sytuacji do powstania przyszłego sto-sunku prawnego nie dojdzie, a zobowiązany z opcji pozostanie z zyskiem w po-staci otrzymanej uprzednio premii.

W obrocie gospodarczym opcje pełnią bardzo doniosłą rolę. Ich znaczenie jest tym większe im bardziej zmienne są ceny surowców, kursy walut i poziomy stóp procentowych, a więc wartości, od których poziomu w czasie zależy nie-raz powodzenie działalności gospodarczej. Za przykład weźmy polską spółkę zajmującą się eksportem produktów rolnych do jednego z krajów strefy euro. Umowa sprzedaży zostaje zawarta na wiele miesięcy przez zbiorami, a cena określona zostaje w euro. Od kursu euro w dniu dokonania płatności uzależnio-na będzie opłacalność przedsięwzięcia. Jeśli kurs euro będzie niski, przychód w przeliczeniu na złote będzie niższy. Jeśli kurs euro będzie wysoki, przychód w złotówkach będzie wyższy. W celu zabezpieczenia się przed konsekwencja-mi ewentualnego niekorzystnego kursu euro względem złotówki, spółka może zawrzeć umowę opcji sprzedaży euro po określonej z góry wysokiej w złotych cenie. Skorzysta z tego prawa, jeśli kurs euro będzie niski. Dzięki temu wyrów-na uszczerbek w postaci otrzymania niższej (w przeliczeniu wyrów-na polskie złote) ceny za sprzedane towary.

12 A. J. Baird, Rynek opcji, Warszawa 1998, s. 20 i n.

124

Za uzyskanie prawa opcji spółka zmuszona była zapłacić wcześniej premię opcyjną drugiej stronie. Strona ta przyjęła na siebie ryzyko takiego ukształtowa-nia się kursu euro, w którym będzie musiała nabyć określoną ilość euro po cenie wyższej od obowiązującej w tym czasie ceny rynkowej. Jak słusznie wskazuje W. Gontarski biorąc pod uwagę fakt, że zarówno ryzyko, jak i opcja kojarzy się

z wyborem, racjonalnie rzecz ujmując ocena prawna ryzyka opcyjnego sprowa-dza się do ustalenia, czy mamy do czynienia z wyborem racjonalnym (podejmowa-nie ryzyka korzyści) czy z wyborem (podejmowa-nieracjonalnym (podejmowa(podejmowa-nie ryzyka strat)14.

Opisana wyżej funkcja opcji nazywana jest funkcją zabezpieczającą. Jest ona przeciwstawiana tak zwanej funkcji spekulacyjnej. O ile funkcja zabezpieczająca służy uniknięciu straty, motyw spekulacyjny nastawiony jest na osiągnięcie zy-sku. Warto zwrócić jednak uwagę na fakt, że pojęcie „spekulacja” używane jest zasadniczo w dwóch znaczeniach. Z jednej strony, spekulacją nazywa się działa-nie polegające na ocedziała-nie i formułowaniu oczekiwań odnośdziała-nie do przyszłości ryn-ku finansowego, a w konsekwencji zajęcie odpowiedniej pozycji (czyli dokonanie odpowiedniej transakcji) na tym rynku15. W tym znaczeniu „spekulacja” nie jest niczym innym niż aktywnym uczestniczeniem w funkcjonowaniu rynku w opar-ciu o swoje przewidywania w odniesieniu do przyszłego rozwoju wydarzeń. Po-zbawiona jest więc aspektu pejoratywnego, jakże charakterystycznego dla innych wypowiedzi. Z drugiej strony istnieją definicje słownikowe spekulacji takie, jak

prowadzenie działalności, polegającej na tanim skupie i drogiej sprzedaży to-warów lub usług16, albo przeprowadzanie ryzykownych transakcji obliczonych

na szybki, duży zysk17, których w realiach gospodarki rynkowej nie sposób trak-tować poważnie, bowiem odnoszą się właściwie do każdego rodzaju działalności gospodarczej. W tym ujęciu każda działalność gospodarcza byłaby jednocześnie spekulacją, co wypacza chyba sens tego pojęcia.

Opcje zawierane w celach spekulacyjnych i zabezpieczających konstrukcyjnie niczym się nie różnią. Inna jest natomiast motywacja stron, która wynika z odmien-nej sytuacji gospodarczej, w jakiej się znajdują. Cel zabezpieczający ma na celu zapewnienie normalnego funkcjonowania na wypadek, gdyby czynniki niezależne od strony miały wpłynąć na poniesienie przez nią strat. W tym wariancie czynniki zewnętrzne mają realny wpływ na sytuację finansową strony. Spekulacja jest w tym aspekcie oderwana od realnych potrzeb i interesów strony. Modyfikując powyższy przykład, zawarcie umowy opcji w sytuacji, gdy spółka sprzedaje swoje

produk-14 W. Gontarski, Toksyczne opcje walutowe, Warszawa 2009, s. 8-9.

15 K. Jajuga, T. Jajuga, Inwestycje. Instrumenty finansowe. Ryzyko finansowe. Inżynieria

fi-nansowa. Warszawa 2006, s. 218.

16 http://sjp.pl/spekulowa%E6

125 ty podmiotowi polskiemu i otrzymuje za nie wynagrodzenie w walucie polskiej – przyjąć można w uproszczeniu, że kurs euro jest jej obojętny. Zawarcie w ta-kiej sytuacji umowy opcji sprzedaży danej ilości euro w przyszłości po oznaczonej z góry cenie przynieść może tej spółce określony zysk niepowiązany jednak z jej faktyczną działalnością. W najgorszym wypadku spółka ta z opcji nie skorzysta i straci kwotę stanowiącą premię opcyjną. Ten wariant spekulacji określić możemy, jako łagodny. Potencjalne straty w tej sytuacji są z góry znane (premia opcyjna), a korzyści teoretycznie nieograniczone. Problemy pojawiają się w sytuacji, w któ-rej spółka taka licząc na szybki zysk w postaci premii opcyjnej uzyskanej od dru-giej strony zawrze umowę opcji, jako opcjodawca. Dzięki temu od razu otrzyma premię opcyjną już w chwili zawarcia umowy. Będzie ona jednak jej jedynym zyskiem, a poniesie nieograniczone ryzyko ukształtowania się takiego poziomu euro, który spowoduje powstanie jej znacznego zobowiązania, często wielokrotnie przewyższającego wartość uzyskanej premii.

Widać więc, że elementem łączącym wszystkie te określenia jest możliwość wyboru, a tym opcja jest przecież również w języku potocznym. Nie zostało jed-nak w żaden sposób wyjaśnione czego wybór ten ma dotyczyć, jakie jest jego źródło, jak jest realizowany. Nic dziwnego, że spotyka się najróżniejsze ujęcia pojęcia „opcja” w prawie polskim, gdyż zna ono cały szereg instytucji przewidu-jących luz decyzyjny, czy prawo wyboru.

1.1. opcja w antycznym prawie greckim

Opcja jest stosunkiem prawnym (celowo nie przesądzam jeszcze jego umow-nego charakteru), który wykształcał się z różnych instytucji i w różnych epokach. Istniała ona i była stosowana na długo przed powstaniem rynku kapitałowego jak i przed powstaniem papierów wartościowych. Niektóre źródła wskazują na wy-stępowanie opcji już w Mezopotamii na przełomie V i IV tysiąclecia, jak również na rynkach towarowych funkcjonujących w Chinach, Indiach i Egipcie pod ko-niec II tysiąclecia18. Bardzo ciekawa, choć nie wolna od kontrowersji jest hipoteza wywodząca opcję ze starożytnej Grecji.

Teoria greckiej genezy transakcji opcyjnych została na grunt piśmiennictwa polskiego wprowadzona przez M. J. Goleckiego19. Spośród źródeł historycznych, pierwszy wiarygodny tekst wyszedł spod pióra Arystotelesa, piszącego, że […]

Tales podobno, przewidując na podstawie swych wiadomości astrologicznych, że zbiór oliwek będzie obfity, z niewielkich pieniędzy, jakimi rozporządzał, dał

18 Źródła wskazane przez M. J. Goleckiego, Kilka uwag na temat genezy giełdowego

kontrak-tu opcyjnego, RPEiS 2002/4 s. 211.

126

zadatek jeszcze w zimie na wszystkie prasy do oliwek w Milecie i Chios, a ponie-waż nikt nie dawał więcej, za niską cenę je wynajął. Kiedy zaś nadeszła właściwa pora i nagle wielu ludzi naraz zaczęło ich poszukiwać, wynajmował je za cenę, jaką zechciał […]20.

To właśnie źródło zostało uznane za pierwsze pewne podanie o zastosowaniu opcji przez badacza genezy opcji M. J. Goleckiego. Autor ten, odnosząc się oczy-wiście do sprzedaży, której wykonanie miało nastąpić w przyszłości, stoi na sta-nowisku, że samo porozumienie stron co do ceny i przedmiotu sprzedaży nie miało

z punktu widzenia prawa greckiego żadnego znaczenia. Dopiero bowiem spełnie-nie świadczenia przez jedną ze stron dawało podstawę do żądania od kontrahenta spełnienia świadczenia wzajemnego. W związku z powyższym konieczne było

zawarcie osobnej umowy, której przedmiotem było wykonanie czynności rozpo-rządzającej z umowy sprzedaży w przyszłości. Jednakże, by uniknąć niedosko-nałości, której miała zapobiec, sama umowa zobowiązująca do spełnienia świad-czenia musiała mieć już charakter realny. Konieczne więc było wręczenie przez przyszłego kupującego określonej sumy pieniężnej już przy wykonaniu umowy zobowiązującej do rozporządzenia przedmiotem sprzedaży. Sumę tę określano mianem „arrha”. Ta właśnie umowa, zwana „kontraktem arratycznym” która miała wykreować kupującemu roszczenie o przeniesienie własności rzeczy sprze-danej poprzez zmuszenie go do zawarcia umowy sprzedaży jest zdaniem powoła-nego autora protoplastą umowy opcji21.

Zgodzić się należy z omawianym autorem również, gdy stwierdza, że za-warcie kontraktu arratycznego rodziło skutki w postaci ustalenia treści przyszłej umowy sprzedaży i powstania zobowiązania do jej wykonania w określonym terminie22. Niezwykle ważną cechą tej umowy było, że w przypadku dojścia do skutku umowy sprzedaży arrha nie była zaliczana na poczet ceny. M. J. Go-lecki słusznie zwraca bowiem uwagę, że użytego w tłumaczeniu słowa „zadatek” nie należy rozpatrywać w kontekście obecnego art. 394 polskiego kodeksu cy-wilnego. W oryginale mowa bowiem o arrha, czyli instytucji prawa greckiego znacznie różniącej się od zadatku we współczesnym prawie polskim. Stanowiła

20 Oczywiście należy mieć na uwadze, że prawo greckie nie znało wówczas pojęcia konsen-sualności umowy, lecz dochodziła ona do skutku przez jej wykonanie. Kwota jaką zapłacił Tales za prawo do wydzierżawienia pras nie była więc zadatkiem, lecz ceną za zobowiązanie się w przy-szłości do zawarcia umowy. W chwili zapłaty zawarł już realną, wiążącą umowę, z której wynikało następnie zobowiązanie drugiej strony. Stąd wnioskować należy, że owa cena nie była niczym innym, jak premią opcyjną. Szerzej na ten temat – M. J. Golecki, Grecka geneza kontraktu opcyjnego? –

Ar-rha klasycznego prawa greckiego a współczesny giełdowy kontrakt opcyjny, CPE 2003/1, s. 149 i n.

21 Ibidem, s. 150-154.

127 ona wynagrodzenie za zobowiązanie się do zawarcia w przyszłości i wykonania umowy sprzedaży23. Teks autorstwa Arystotelesa jest pierwszym namacalnym dowodem, którego zestawienie ze znanymi zasadami prawa greckiego pozwala uznać, że Grecy posługiwali się opcjami w dzisiejszym rozumieniu tego słowa.

1.2. opcje w krajach systemu common law

Występowanie konstrukcji opcji jest związane z rozwojem kapitalistycznych stosunków gospodarczych. Mimo, że pierwsza znana regulacja prawna dotycząca zawierania opcji giełdowych została stworzona w 1608 roku w Holandii24, gdzie doszło również do pierwszego wielkiego kryzysu związanego z opcjami na cebul-ki tulipanów25, to jednak XVII wieczna Anglia była miejscem idealnym dla po-wstania prawnych jej zarysów. Z jednej strony zapewniała stabilność prawa, z drugiej wysoki poziom stosunków handlowych, podatnych również na czyn-niki związane z dynamicznym rynkiem międzynarodowych. Obrót na giełdach w Londynie i Liverpoolu, gdzie koncentrował się ówczesny handel, wymagał stworzenia konstrukcji, która tak, jak grecka arrha, pozwoliłaby na zapewnienie wykonania umowy w przyszłości. Zdaniem M. J. Goleckiego, obecne opcje gieł-dowe wywodzą się wprost z regulacji angielskich26.

Problem, którego umowa opcji była rozwiązaniem, ma swoje źródło w regula-cji oferty na gruncie prawa angielskiego. W prawie angielskim nie wykształciła się bowiem w tym czasie zasada konsensualności czynności prawnych. Umowy były uznawane za zawarte z chwilą ich wykonania. Co więcej, oferta nie wiązała oferen-ta oferen-tak długo, jak oblat jej nie przyjął. Mogła być każdej chwili wycofana. Oznaczało to, że zawarcie umowy, której wykonanie miało zostać dokonane w przyszłości było niemożliwe. Ta ułomność prawa angielskiego stała w sprzeczności z wymogami ob-rotu. Od tej zasady istniały wszakże dwa wyjątki27. Pierwszym była tzw. offer under

seal, to jest oferta złożona w formie uniemożliwiającej jej odwołanie. Drugi wyjątek

stanowił raczej obejście zasady niewiązania oferty do chwili jej przyjęcia i stano-wi wyraz pragmatyzmu tak charakterystycznego dla porządków prawnych systemu

common law. Otóż strony zawierały umowę, której przedmiotem było wystawienie

wiążącej oferty i oczekiwanie przez określony czas na odpowiedź oblata bez prawa

23 Ibidem, s. 157-158.

24 M. J. Golecki, Kilka uwag na temat genezy…, s. 211.

25 T. Nieborak, Tulipanomania – historyczne aspekty wykorzystywania instrumentów

pochod-nych, Rynek Terminowy, 2004/2, s. 103 i n.

26 M. J. Golecki, op. cit., 218-219.

27 M. J. Golecki, Charakter prawny opcji giełdowej na tle prawa angielskiego, francuskiego

128

jej odwołania. Wzajemnym świadczeniem oblata była zapłata określonej sumy pie-niężnej, zwanej premią opcyjną. W wyniku skorzystania z uprawnienia wynikają-cego z zawarcia takiej umowy opcji, uprawniony mógł doprowadzić do zawarcia umowy, którą można roboczo nazwać umową główną. To właśnie zapłata premii opcyjnej stanowiła przyczynę (causa, consideration) ważności umowy opcji.

W takiej konstrukcji konieczne okazało się poszukiwanie odpowiedzi na py-tanie o skutki odwołania oferty przez oferenta wbrew przyjętemu zobowiązaniu. Same przez się nasuwają się dwie możliwości. Pierwszą jest powstanie roszczenia o odszkodowanie z tytułu niewykonania zobowiązania wynikającego z umowy (tzw. breach of contract). W tym ujęciu oferta rzeczywiście przestawałaby wią-zać, a uprawniony na ogólnych zasadach musiałby dochodzić naprawienia szkody. Drugą możliwością jest uznanie bezskuteczności oświadczenia woli o odwołaniu oferty. Jak podaje, M. J. Golecki, w doktrynie amerykańskiej, zmagającej się z tym samym zagadnieniem, przyjęto drugą z wymienionych możliwości. Autor przyta-cza wypowiedź, że możliwe było dochodzenie odszkodowania w przypadku od-mowy zawarcia uod-mowy sprzedaży nieruchomości, co do której została złożona oferta, za utrzymanie aktualności której wypłacone zostało wynagrodzenie28.

Z powyższych okoliczności wynika jednoznacznie, że odwołanie oferty, za złożenie której w nieodwołalnej postaci została zapłacona premia, jest nie-skuteczne. Stanowisko takie należy ocenić jednoznacznie pozytywnie z punktu widzenia ochrony interesów uprawnionego. Jest on w ten sposób wolny od obo-wiązku prowadzenia całego postępowania odszkodowawczego z obowiązkiem udowadniania wszelkich przesłanek. Może on w takiej sytuacji przyjąć ofertę, a przy ewentualnych oporach ze strony oferenta będzie miał roszczenie o wyko-nania umowy, które wydaje się dużo prostsze w realizacji. Stanowisko takie jest uzasadnione również w świetle współczesnej praktyki stosowania prawa w Sta-nach Zjednoczonych Ameryki, gdzie sądy dokonują takiej wykładni prawa i po-stanowień umownych, która umożliwia utrzymanie jej ważności. Mają na uwadze całokształt sytuacji prawnej stron, a także i postępowania po zawarciu umowy, jak również to, co nazwać można zasadami słuszności i współżycia społecznego (community standards of fairness and policy)29.

28 P. Simpson, Law of contracts, St. Paul 1965, s. 26 in. Por. Wypowiedź sądu w sprawie

Mier Co. V. Hadden (w: Michigan Legal Reports 148 (1907) s. 111) za M. J. Goleckim, Charakter

prawny opcji giełdowej…, KPP 2004/2, s. 542: While it may seem at first blush a legal paradox

that a contract for the sale of land can be made one party is openly protesting that he will make no such contract, and while reasons may be advanced to support the propositions that the option holder should be in such a case remitted to an action for damages for refusal to hold the offer open for a stipulated time, there is a reason and precedent for holding that offer to sell, if paid for, may not be with drawnduring the stipulated time, being in law a continuing offer to sell.

129 Na uwagę zasługują amerykańskie regulacje rynku kapitałowego poświę-cone opcjom. Na wstępie zasygnalizować trzeba wynikający z ustroju