zawarcie umowy opcji w wyniku przyjęcia oferty

Artykuł 66 k.c. w paragrafie pierwszym definiuje ofertę jako oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, które zawiera jej istotne postanowienia. By można było mówić o złożeniu oferty zawarcia umowy opcji trzeba więc okre-ślić, jakie postanowienia tej umowy są istotne. Jednak samo istnienie istotnych przedmiotowo postanowień umów nienazwanych stanowi problem nie tylko

44 M. Krajewski [w:] System Prawa Prywatnego, t VIII, Prawo zobowiązań – część

szczegól-na, red. E. Łętowska, s. 729; A. Olejniczak, który pisze, że nie jest ona sposobem zawarcia umowy, gdyż sama jest umową obligacyjną, jest jedynie instrumentem prawnym, którym strony mogą posłu-żyć się w fazie przygotowania kontraktu, A. Olejniczak [w:] red. A. Kidyba, K.C. Komentarz, s. 244.

45 O czym będzie mowa niżej.

172

z teoretycznego, ale i praktycznego punktu widzenia. W literaturze spotyka się głosy, wedle których umowy nienazwane w ogóle nie mają postanowień przed-miotowo istotnych, nie ma bowiem wzorca normatywnego, stanowiącego punkt odniesienia. Stanowiska w tej sprawie są podzielone. S. Grzybwski uznał, że moż-na mówić o essentialia negotii umów niemoż-nazwanych, co odniósł do umowy know

-how47. Istotne zastrzeżenia do tego poglądu zgłosili między innymi Z. Radwań-ski48 i S. Sołtysiński49. W nowszej literaturze dominuje stanowisko, podzielane między innymi przez W. J. Katnera, negujące możliwość wyróżnienia essentialia

negotii umów nienazwanych50.

Przyjęcie stanowiska negującego możliwość ustalenia postanowień przed-miotowo istotnych umów nienazwanych winno z pozoru w ogóle wykluczyć możliwość ich zawierania poprzez przyjęcie oferty, gdyż ta zawierać ma właśnie

essentialia negotii. Problem ten został rozwiązany poprzez przyjęcie dla umów

nienazwanych wyraźnie w praktyce obrotu wyodrębnionych ram prawnych po-zwalających odróżnić je od innych umów, które sprawiają, że umowa dotąd

nie-nazwana zaczyna być traktowana jak umowa nie-nazwana wskutek ujednolicenia się tej praktyki drogą zwyczajów i analizowania jej w doktrynie, a także w orzecznic-twie, jako odrębnego typu umowy51.

Zwrócić należy uwagę, że stanowi to jedynie częściowe rozwiązanie pro-blemu. Wciąż pomija bowiem te umowy nienazwane, które tak wyraźnie wy-odrębnione jeszcze nie zostały, a być może nigdy nie będą. Trafne wydaje się stanowisko M. Wojewody, zdaniem którego w przypadku umów nienazwanych

lub mieszanych, gdzie katalog takich składników trudno określić, należy przyjąć ujęcie bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to te, które stanowią konieczne, a przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku prawnego i które pozwalają na jego zaistnienie w obrocie52. Dla tego typu

posta-nowień M. A. Zachariasiewicz proponuje używać nazwy essentialia contractus53. Podzielam stanowisko, że umowy nienazwane nie mają essentialia negotii, a termin ten zarezerwowany jest dla umów nazwanych. Jednocześnie uważam, że zaproponowane przez M. A. Zachariasiewicz pojęcie essentialia contractus

47 S. Grzybowski, Umowa „know-how” na tle kodeksu cywilnego, Krakowskie Studia Praw-nicze, Rok I, 1968, s. 113.

48 Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 249-250.

49 S. Sołtysiński, Licencje na korzystanie z cudzych rozwiązań technicznych, Warszawa 1970, s. 195-196.

50 W. J. Katner, SPP, t. IX, s. 11.

51 Ibidem.

52 M. Wojewoda, K.C. Komentarz, (red.) M. Pyziak – Szafnicka, s. 699.

53 M. A. Zachariasiewicz, Procedura zawierania umów według znowelizowanych przepisów

173 jest przydatne i winno znaleźć zastosowanie dla umów nienazwanych, które są już na tyle w praktyce wyodrębnione, że możemy mówić o ich cechach charaktery-stycznych determinujących zaliczenie danej umowy do danej grupy54.

Umowa opcji, mimo że jest umową nienazwaną, posiada jednak charakte-rystyczne elementy konstrukcyjne (essentialia contractus)55, których wystąpie-nie lub brak pozwoli ocenić, czy dana umowa jest umową opcji, czy też wystąpie-nie56. W związku z tym przyjąć należy, że możliwe jest złożenie oferty zawarcia umowy opcji a oferta ta winna zawierać co najmniej określenie tych elementów, które pozwalają umowie opcji, jako odrębnemu stosunkowi prawnemu zaistnieć w ob-rocie. W tym miejscu można roboczo przyjąć, że są to określenie wysokości pre-mii opcyjnej, instrumentu bazowego, sposobu rozliczenia, terminu zapadalności opcji ze wskazaniem, czy jest to termin końcowy (opcja amerykańska), czy termin punktowy (opcja europejska) i treści uprawnienia opcyjnego. Należy więc jed-noznacznie opowiedzieć się za dopuszczeniem zawierania umów nienazwanych, a więc i umowy opcji poprzez złożenie i przyjęcie oferty.

W świetle powyższych uwag nie ma przeszkód, by do zawarcia umowy opcji doszło na skutek oświadczenia o przyjęciu oferty, przyjęcia kontroferty, modyfi-kującego przyjęcia oferty, jak i milczącego przyjęcia oferty. Należy zastrzec oczy-wiście, że część z tych sposobów kontraktowania zarezerwowana jest dla relacji między przedsiębiorcami. Z przyczyn praktycznych, już na etapie przedkontrak-towym, strony przyszłej umowy opcji najczęściej wyłączą możliwość zawarcia umowy w drodze modyfikującego i milczącego przyjęcia oferty. Podyktowane jest to tym, że ze względu na wielką nieraz wartość zawieranych umów (w szcze-gólności na rynku walutowym) i często bardzo krótki termin ich realizacji, celowe jest użycie mechanizmu, który pozwala na jasne i niebudzące wątpliwości okre-ślenie, czy do zawarcia umowy doszło, co ma szczególne uzasadnienie w aspek-cie typowego dla umowy opcji konfliktu interesów stron.

54 Od razu zaznaczę, że dyskusja o dopuszczalności przyznania umowom nienazwanym

es-sentialia negotii nie ma jedynie dogmatycznego i terminologicznego charakteru. Wspomnieć można

choćby o odmiennych skutkach, jakie ustawa wiąże z pominięciem w umowie nazwanej któregoś z jej essentialia negotii, co wiązać się będzie z jej nieważnością, a jakie wynikają z pominięcia w umowie nienazwanej jej elementu charakterystycznego, jakim jest essentialia contractus, o ile dany typ umowy przedwstępnej w ogóle takowe posiada. W tym ostatnim przypadku najczęściej wiązać się to będzie z zawarciem umowy nienazwanej innego typu, co w cale nie musi, chociaż czasem może, skutkować jej nieważnością.

55 Warto na marginesie zaznaczyć, że wyżej przyjęty pogląd nie jest powszechnie i bezkry-tycznie podzielany. Świadczy o tym, że w odniesieniu do umowy opcji chociażby w orzecznictwie sądowym operuje się często, choć nie zawsze, pojęciem essentialia negotii, czego przykładem jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2012 roku w sprawie VI ACa 169/12, LEX nr 1313645. Wydaje się jednak, że jest to praktyka nieprawidłowa.

174

Ciekawy wydaje się problem złożenia oferty zawarcia umowy opcji w posta-ci elektronicznej w świetle art. 661 k.c.57. Zgodnie z paragrafem 1 oferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie po-twierdzi jej przyjęcie. Trzeba podkreślić, że hipotezą paragrafu 1 objęte są wszy-scy potencjalni oferenci bez względu na przysługujący im status przedsiębiorcy. Przedsiębiorcy są adresatami norm zawartych dopiero w kolejnych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Normy zawarte w paragrafach 2-4 odnoszą się więc do oferty składanej za pośrednictwem strony internetowej umożliwiającej bez-pośredni kontakt kontrahentów58, przez przedsiębiorcę (firmę inwestycyjną) kontrahentowi bez względu na jego status. Jeżeli obie strony umowy opcji są przedsiębiorcami, na podstawie paragrafu 4 zasady określone w paragrafach 1-3 mogą zostać wyłączone. Warto powtórzyć za ustawodawcą, że art. 661 k.c. nie odnosi się do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej oraz innych po-dobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość.