Inne koncepcje zasad prawa prezentowane w zachodniej nauce prawa

6. Inne koncepcje zasad prawa prezentowane w zachodniej nauce prawa

Jak przedstawiono wyżej, koncepcje zasad i reguł prawnych Dworkina i Alexy’ego opierają się na założeniu, że pomiędzy nimi zachodzi wyraźne rozgraniczenie według stopnia i jakości tych norm. Jest to tzw. mocna teza dystynkcji (strong demarcation thes). Przeciwieństwem tak pojmowanych zasad są koncepcje opierające się na tzw. słabej tezie dystynkcji zasad i reguł (weak demarcation thes)103

. Zwolennicy tej drugiej tezy prezentują pogląd, że pomiędzy zasadami i regułami zachodzą jedynie różnice stopnia, natomiast różnice jakości wyrażające się w odmiennej strukturze tych norm w ogóle nie występują. Według tej koncepcji zasady i reguły wykazują więcej podobieństw niż różnic, brakuje też zamkniętego katalogu cech pozwalających na stworzenie powszechnie aprobowanego wykazu zasad i reguł. Niektórzy autorzy prezentują skrajne stanowisko, według którego podział na zasady i reguły nie ma realnych podstaw, gdyż reguły są normami, które w sposób bardziej szczegółowy wyznaczają powinne zachowanie, określone w sposób ogólny przez zasady. Te zaś w tym ujęciu są niekompletnymi nie w pełni rozwiniętymi regułami, a zatem normami o charakterze ogólnym104

. Zasady i reguły wykazują więcej podobieństw niż róznic, gdyż mają

102R. Alexy, Teoria praw podstawowych…, s. 92–95. 103 G. Maroń, Zasady prawa…, s. 23.

59 taką samą strukturę logiczną, jakościowo są klasyfikowane do tej samej kategorii(norma prawna) jedynie inaczej są wykorzystywane w rozumaowaniau prawniczym. Przy słabej tezie dystynkcji wskazuje się, że zasady są normaim prawnymi bardziej ogólnymi od reguł, zasady odnoszą się do wartości mających duże znaczneie dla porządku prawnego. Te cechy zasad nie stanowią podstawy do ścisłego rozróżniania zasad prawa i norm zwykłych. Często rozróżnienie to zależy od preferencji podmiotu przeprowadzającego kalsyfikację. Niektórzy przedstawiciele zachodniej jurysprudencji kwestionują podział norm prawnych na zasady i reguły, odrzucając optymalizacyjny charakter tych pierwszych. Zasady są określane jako normy wyznaczające pewien poziom realizacji wartości, który musi być zrealizowany w stopniu wynikającym z tej normy. Osiągnięcie tego wymaganego stopnia realizacji celu zasady pozwala na uznanie, że dane zachowanie odpowiada zasadzie i jest zgodne z normą ustanawiającą tę zasadę. Wśród zwoleniników słabej tezy dystynkcji spotyka się pogląd według, którego do zasad prawa i reguł zastosowanie mają formuły more or less i all or

nafting.¹⁰⁵

Fiński teoretyk prawa Aulis Aarnio, zaliczany do zwolenników słabej tezy dystynkcji zasad prawa, dzieli normy prawa na cztery kategorie:

– właściwe reguły,

– zasady przypominające reguły, które uznaje się powszechnie za zasady, jednakże są one normami działającymi według modelu „wszystko albo nic”,

– reguły przypominające zasady, – właściwe zasady106

.

Według tego autora granice pomiędzy tymi kategoriami norm są płynne i niedookreślone, co powoduje, że daną normę nie tyle można zakwalifikować jako zasadę lub regułę, co uznać za bardziej przypominającą jedną z tych dwu kategorii norm.

Z kolei zasady prawa Aarnio dzieli na dwie kategorie. Pierwsza z nich to zasady o charakterze podstawowym, obejmujące wartości ideologiczne będące podstawą systemu prawa, do których zaliczają się główne założenia polityczne funkcjonowania systemu prawa, np. praworządność. Do tych zasad zaliczają się także powszechnie akceptowane w społeczeństwie zasady moralne. Ta kategoria zasad ogólnych prawa rzadko kiedy stanowi podstawę rozstrzygnięć wydawanych w konkretnych sprawach.

Druga kategoria to zasady mające charakter prawa pozytywnego, które są wyartykułowane wprost w przepisach prawa lub w inny sposób wchodzą w skład sytemu

105 G. Maroń, Zasady prawa jako składnik… s. 7. 106

60 prawa. Ta kategoria swym zakresem obejmuje zasady sensu stricto, które Aarnio nazywa

value-principles, oraz wymogi polityki prawnej mające cechy normy programowej, zwane goal-principles¹⁰⁷.

Podstawowe zasady prawa swym zakresem obejmują: formalnie obowiązujące zasady, prawne generalizacje, zasady podejmowania decyzji, zasady ponadsystemowe. Zasady formalnie obowiązujące to zawarte w przepisach prawa normy wprost regulujące podstawowe prawa obywatelskie, polityczne oraz socjalne. Są nimi także wyrażone wprost w przepisach zasady prawa prywatnego. Z kolei prawne generalizacje nie są wprost wyrażone w przepisach prawa, lecz wywodzone z nich w drodze rozumowania inferencyjnego i indukcyjnego. Pomimo tego, że nie są zwerbalizowane w przepisach prawa, zalicza się je do systemu prawa. Zasady podejmowania decyzji zwykle także nie są wyrażone wprost w przepisach prawa, a ich funkcjonowanie w systemie prawa oparte jest na akceptacji społecznej, która doprowadziła do ich zinstytucjonalizowania prawnego (np. zasada audiatur et altera pars). Zasady ponadsystemowe to zasady moralne, które mogą mieć wpływ na podejmowanie decyzji jako podstawy wyboru alternatywnych znaczeń normy prawnej. Uwzględnianie tych zasad w procesie decyzyjnym skutkuje powiązaniem moralności z prawem¹⁰⁸.

Zdaniem brazylijskiego teoretyka prawa Humberto Avili ten sam przepis prawa może służyć do rekonstruowania z niego reguły, zasady i postulatu109. Na wynik wykładni przepisu prawa wpływ ma przyjęty przez interpretatora system powiązań aksjologicznych, które nie wynikają wprost z przepisu prawa. Wykładnia prawa nie stanowi środka do odkrycia tych powiązań, lecz jest ich źródłem. Zatem to od interpretatora zależy, jaką kategorię nada on normie, którą odkoduje z przepisu prawa. Kategoria ta jest determinowana przez argumentację prowadzoną przez interpretatora na podstawie ustalonej przez niego w drodze wykładni normy prawa. W ujęciu tego autora zasady są normami wskazującymi cele do realizacji, które nie określają konkretnych zachowań, wykazując podobieństwo do policies u Dworkina. Zasady stanowią podstawę do uznania istnienia obowiązku postępowania w określony sposób, jednakże wprost nie wyznaczają tego powinnego zachowania, są pośrednio behawioralne. Zasady wyznaczając pośrednio rodzaj powinnego zachowania,jednocześnie nie wyznaczają jego treści. Zastosowanie zasady w konkretnej sprawie wymaga oceny zgodności stanu uznawanego jako cel zasady ze skutkami zachowań służących do realizacji tego celu. Ustalenia te powinny poczynić organy stosujące prawo. Wpływ, jaki zasady wywierają na

107 G. Maroń, Zasady prawa jako składnik…, s. 8. 108 Tamże.

109

61 proces decyzyjny przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy, determinuje uznawanie ich za normy uzupełniające (complementary) i wstępnie częściowe (prelimitary partial). Zasady są normami uzupełniającymi, gdyż nie wskazują ściśle określonego sposobu rozwiązania sprawy, lecz oprócz użytej w sprawie argumentacji stanowią środek służącypodjęciu decyzji. W tym aspekcie zasady według Avili są zbliżone do zasad jako racji argumentacyjnych w ujęciu Dworkina. Natomiast zasady są wstępnie częściowe, gdyż obejmują tylko niektóre z okoliczności istotnych do podjęcia decyzji. Avila uważa, że tak pojmowane zasady można spełnić lub nie, a zatem odrzuca on Dworkinowski model stosowania zasad more or less oraz tezę Alexy’ego o optymalizacji zasad. W tej koncepcji zróżnicowanie w konkretnych sprawach zachowań implikowanych przez zasady jest wynikiem mniejszego lub większego doprecyzowania w nich stanu rzeczy, który według treści zasady powinien być osiągnięty. Zasady podlegają ważeniu tak jak reguły. Nie wszystkie normy mają kategoryczny charakter, są podważalne i podlegają ważeniu, różni je jedynie rodzaj ważenia110

.

Na uwagę zasługuje też koncepcja zasad i reguł prawa, jaką sformułowali przedstawiciele hiszpańskiej jurysprudencji – Manuel Atienza i Juan Ruiz Manero. Według tych autorów w systemie prawa występują reguły i zasady prawa. Te ostatnie dzielą się na będące normami zasady programowe (policies) i zasady sensu stricto. Może się zdarzyć, że jedna norma pełnić będzie funkcję obydwu tych rodzajów zasad, jednakże nigdy nie ma to miejsca jednocześnie. Ich kryterium rozróżnienia są cechy strukturalne. Zdaniem autorów normy prawne są zorganizowanymi całościami mającymi postać zdań warunkowych, które łączą opisane w hipotezach stany faktyczne ze skutkiem nakazanym przez prawo (dyspozycje). Normy będące regułami nakazują podjęcie określonego działania (reguły działania, action rules, action norms) lub osiągnięcie pewnego prawnie nakazanego celu (reguły celu, end rules, end norms). Reguły działania mogą być przekształcane w reguły celu i na odwrót. Adresaci reguł celu mają pewien zakres swobody w wyborze środków służących osiągnięciu celu, natomiast adresaci reguł działania nie mogą korzystać z tej swobody111

. Autorzy ci wskazują na to, że hipoteza i dyspozycja zarówno reguły, jak i zasady programowej są określone w sposób otwarty, zaś hipoteza zasady sensu stricto określona jest w sposób otwarty, a jej dyspozycja w sposób zamknięty, co powoduje, że możliwe jest in

abstracto wskazanie zachowań zgodnych z zasadami i je naruszających. Zasady te mają

strukturę podobną do reguł działania (action rules). Całkowicie otwarta struktura zasad programowych sprawia, że w sposób abstrakcyjny nie da się określić zachowań zgodnych z

110 Tamże. 111

62 tymi zasadami. Określają one pożądany cel i z tego powodu pod względem struktury są normami celu (end rules). To z kolei powoduje, że przy ich otwartej strukturze adresaci tych zasad mają pozostawioną im przez ustawodawcę swobodę realizacji celu nakreślonego przez te zasady. Prawnie powinne zachowania adresatów zasad programowych mogą być ustalone

in concreto przy rozstrzyganiu spraw. Otwarty charakter hipotez norm ustanawiających

zasady sensu stricto i zasady programowe sprawia, że nie można w sposób abstrakcyjny ustalić cech spraw, w których zasady te powinny mieć zastosowanie. Uprawnione jest stwierdzenie, że hipotezy zasad w istocie nie są w ogóle określone i jest to wynikiem braku ostrości w zakreślaniu granic stosowania zasad prawa. W tym stanie rzeczy próby ustalania katalogu spraw, w których należy zastosować zasadę sensu stricto lub zasadę programową z góry skazane są na niepowodzenie112

.

Zdaniem Atienzy i Manera sformułowany przez Alexy’ego nakaz optymalizacji zasad prawa ma inny wymiar przy stosowaniu zasad sensu stricto, a inny przy programowych. Przy tych pierwszychnależy odczytywać go jako nakaz zastosowania zasady w jak największej możliwej liczbie przypadków. Odnosząc zaś go do zasady programowej, należy formułować go jako obowiązek stosowania zasady z jak największą intensywnością. Takie pojmowanie nakazu optymalizacji zasad powoduje możliwość stopniowania realizacji zasady wyłącznie w zakresie zasad programowych. Zasady sensu stricto muszą być zawsze spełnione w całości i ich realizacja na gruncie danej sprawy nie podlega stopniowalności¹¹³.

Zastosowanie do zasad kryterium kręgu adresatów i charakteru prawnego obowiązku prowadzi do wyszczególnienia przez Atienzę i Manero zasad pierwotnych (primary

principles) adresowanych do ogółu społeczeństwa i wtórnych (secondary principles)skierowanych do organów stanowiących i stosujących prawo, prawników i teoretyków prawa. Zasady pierwotne wyznaczają sposób postępowania, natomiast wtórne określają powinne zachowanie, a także obowiązek i sposób uzasadnienia decyzji w zakresie stanowienia lub stosowania prawa. Ze względu na źródła legitymizacji powyżsi autorzydzielą zasady na eksplikatywne i implikatywne. Pierwsza kategoria obejmuje zasady wyrażone wprost w źródłach prawa. Drugą kategorię stanowią zasady niewyartykułowane wprost w źródłach prawa, jednakże uznawane przez sądy za obowiązujące ze względu na ich doniosłość, np. zasada racjonalnego ustawodawcy114

.

112Tamże. 113Tamże, s. 6. 114Tamże.

63