Zasady prawa w koncepcji prawa Herberta Lionela Adolphusa Harta

– zakaz naruszania cudzej własności (aleni abstinentia),

– obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej z własnej winy (damni culpa dati reparatio), – karalność przestępców (poenae inter homines martium),

– obowiązek przestrzegania norm moralnych, – nakaz sprawiedliwego sądzenia,

– zakaz czynienia krzywdy innym,

– nakaz tworzenia sprawiedliwego prawa,

– zakaz traktowania życia ludzkiego w sposób instrumentalny,

– prawo do rzetelnej informacji (w nauczaniu, w badaniach naukowych, w mediach), – prawo do tego, żeby nie być skazanym na podstawie fałszywych zarzutów,

– prawo do tego, żeby nie być pozbawianym lub zmuszonym do pozbawienia się zdolności płodzenia11

.

Z kolei wśród proceduralnych zasad prawa natury wymienić można m.in.: – zakaz działania prawa wstecz,

– obowiązek publikowania aktów prawnych w ogólnodostępnych publikatorach, – obowiązek zachowania vacatio legis,

– obowiązek poprawnej legislacji,

– ogólne kształtowanie norm prawa (powinny mieć charakter ogólny, nie należy ich kierować do adresatów oznaczonych indywidualnie, lecz określonych w sposób ogólny),

– jasność wprowadzanych norm prawnych (powinny być sformułowane w sposób zrozumiały dla jego adresatów),

– niesprzeczność systemu prawa, – stabilność prawa,

– realność prawa (normy prawa nie mogą statuować wymagań niemożliwych do spełnienia), – ścisłe stosowanie (podmioty stosujące prawo powinny ściśle go przestrzegać)12

.

3. Zasady prawa w koncepcji prawa Herberta Lionela Adolphusa Harta

Koncepcja prawa Harta odwołuje się do zasad prawa jako norm pozwalających na rozstrzyganie spraw indywidualnych, z tego względu zasadne jest jej przedstawienie w niniejszej pracy¹³. Hart jest przedstawicielem pozytywizmu prawniczego, który pozostaje w opozycji do koncepcji prawnonaturalnych. Istotną podstawą występowania różnic pomiędzy

11Tamże; P. Łabieniec, Teoria prawa naturalnego…, s. 189 i n. 12P. Łabieniec, Teoria prawa naturalnego…, s. 139 i n.

13H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 21 i n.w dalszej części pracy prezentowane poglądy Harta przedstawiono także na podstawie tego opracowania, chyba że z przypisów będzie wynikało inaczej.

31 tymi dwoma koncepcjami prawa jest podejście przedstawicieli tych kierunków do zagadnienia możności uznania za prawo norm, które nie są wytworem prawodawcy rozumianego jako organ państwowy umocowany do tworzenia prawa, w szczególności uznania norm moralnych jako podstawy funkcjonowania norm prawnych. Wyróżnić można przy tym pozytywizm prawniczy pierwotny i wyrafinowany.

Powstanie pozytywizmu pierwotnego prawniczego było wynikiem przekształceń, jakie zachodziły w państwach zachodnioeuropejskich w wiekach XVIII i XIX. W okresie tym doszło do powstania społeczeństw przemysłowych, co w sposób znaczący skomplikowało rolę, jaką państwo musiało spełniać wobec obywateli. Związany z tym gwałtowny rozwój stosunków społeczno-gospodarczych spowodował, że uregulowania prawnego wymagało coraz więcej dziedzin życia. Okazało się, że rządzenie przy pomocy dotychczasowego aparatu państwowego wywodzącego się z feudalnych tradycji dworskich jest już niemożliwe. W nowej sytuacji konieczne się stało powierzenie rządzenia fachowemu aparatowi biurokratycznemu, który w sposób zorganizowany i profesjonalny wykonywał wolę suwerena, stając się też podmiotem, który rozpoznawał te dziedziny życia społecznego, które należało uregulować prawem. W konsekwencji decydował on w znacznej mierze o przedmiocie nowych regulacji prawnych. W tej nowej sytuacji prawo już nie kształtowało się tak jak wcześniej w okresie feudalnym, czyli przez spontaniczne przenikanie do prawa zwyczajów społecznych. W tym modelu znaczenia nabrała hierarchiczność prawa będąca pochodną hierarchiczności organów państwowych tworzących prawo. To z kolei przyczyniło się do utrwalenia jasności prawa i eliminacji wątpliwości co do jego znaczenia. Prawo przestało czerpać z norm społecznych i stało się samodzielnym składnikiem kultury poszczególnych społeczeństw. Ta emancypacja prawa w stosunku do innych norm społecznych, w szczególności do moralności, spowodowała konieczność stworzenia nowej koncepcji prawa.

Stał się nią pozytywizm prawniczy, w którym prawo tworzone przez władzę państwową ma na celu regulowanie zagadnień doniosłych społecznie, a jednocześnie jest czynnikiem decydującym o kształcie przyszłego rozwoju społeczeństwa. W pozytywizmie pierwotnym prawem jest to, co prawodawca-suweren nazywa prawem i nic poza tym. Prawnicy poddają prawo analizie formalnej i je porządkują. W pozytywizmie pierwotnym prawnik pełni rolę delegata suwerena i każde legitymowane użycie tej delegacji musi się opierać na założeniu, że jest realizowaniem rozkazu suwerena14. Jeżeli sędzia podejmuje

14M. Zirk-Sadowski, Wykładnia prawa a wspólnoty sędziów, w: W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa profesora Macieja Zielińskiego, red. A. Choduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 79.

32 czynności, do których legitymowany jest przez suwerena, to działania te są traktowane jako działanie suwerena. Tak ujmowane prawo należy traktować jako fakt obiektywny podobny do obiektu naturalnego, mającego cechy obiektu zewnętrznego, niezależnego od sędziów i poznawanego jak każdy inny obiekt naturalny. Zewnętrzny charakter prawa w stosunku do badającego je prawnika wynika z powiązania istnienia prawa wyłącznie z wolą suwerena15

. Dzięki temu z prawa można wyeliminować to, co inni mogą próbować do niego wprowadzać w formie różnych zabiegów niebędących prawodawczym działaniem suwerena. Tak ujęte prawo nie potrzebowało szukać oparcia swej obowiązującej mocy w innych normach zewnętrznych, w tym w moralności. O obowiązywaniu norm prawa nie decydował stosunek do norm ich adresatów, lecz jedynie oparcie w woli suwerena. Doszło przy tym do wykształcenia siatki pojęciowej właściwej wyłącznie dla prawa oraz ukształtowania formalno-dogmatycznego podejścia charakteryzującego się tym, że za prawo uznawane jest wyłącznie to, co jest wyraźnym przejawem woli suwerena. Prawo dla prawnika jest

dogmatem, którego treść może on badać, nie może jej jednak modyfikować16

. W pozytywizmie pierwotnym dochodzi do instrumentalizacji czynności sądzenia. Takie ujęcie prawa jest także koncepcją techniki pracy prawnika, która jest żywa we współczesnych kulturach prawnych¹⁷. W tak ujętej koncepcji nie było możliwe rozpoznawanie zasad prawa rozumianych jako niepisane normy, odwołujących się do wartości ogólnych, częstokroć niewyartykułowanych wprost w tekście aktów prawnych, które mogłyby służyć podejmowaniu rozstrzygnięć jurydycznych w sprawach indywidualnych niemożliwych do rozstrzygnięcia na podstawie norm pochodzących od prawodawcy pozytywnego.

Koncepcja prawa H.L.A. Harta różni się znacząco od pozytywizmu pierwotnego. Jego zdaniem kwestią podstawową dla stwierdzenia istnienia prawa jest ustalenie, że zachowania ludzkie, które dotychczas mogły być podejmowane w sposób dowolny, stały się przedmiotem szeroko pojętego obowiązku. Hart wyróżnia następujące aspekty pozytywizmu prawniczego:

– jest to określona teoria i metodologia nauk prawnych, w której prawo pozytywne jest jedynym przedmiotem prawoznawstwa, a metoda formalnodogmatyczna jedynym narzędziem badawczym; wyklucza to z nauk prawnych rozważania socjologiczne, psychologiczne i historyczne;

15

Tenże, Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania, w: Studia z filozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 84–85.

16 J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, London 1954, s. 11–16.

17

33 – w pozytywizmie prawniczym prawem jest wyłącznie wola suwerena mająca postać rozkazu suwerennej władzy adresowanego do poddanych;

– pozytywizm prawniczy jest też koncepcją stosowania prawa, w której decyzje sędziów są konkluzją opartą na ogólnej regule zachowania i sytuacji faktycznej;

– w pozytywizmie prawniczym dla istnienia prawa nie ma znaczenia oparcie go na moralności;

– pozytywiści postulują, że prawu należy być posłusznym, niezależnie od jego treści18

.

Zdaniem Harta trudno znaleźć teoretyka prawa, który uznawałby te wszystkie pięć tez i wyznawałby je z jednakową intensywnością. Dlatego w nauce prawa konieczne jest

wyodrębnienie różnych postaci pozytywizmu prawniczego19

.

Koncepcja prawa w ujęciu Harta ma postać pozytywizmu umiarkowanego „miękkiego”. Hart akceptuje pozytywistyczne ujęcie przedmiotu i metody badania prawa, jednak uważa, że nie tylko prawo pozytywne jest przedmiotem prawoznawstwa, lecz również relacje do innych form normatywnej struktury społeczeństwa, w szczególności do moralności. Hart posługuje się metodą analityczną, znacznie bardziej elastyczną od klasycznej metody formalnodogmatycznej. Według jego koncepcji rozpoznawanie obowiązujących reguł prawnych nie może się odbywać w oderwaniu od rzeczywistości, do której stosuje się prawo. Twierdzi, że prawo wiąże się z wolą suwerena, nie jest to jednak koncepcja imperatywna prawa, gdyż Hart wskazuje, że do obowiązywania prawa oprócz woli suwerena konieczne są: odpowiednia struktura instytucjonalna, odpowiednie nastawienie adresatów prawa i akceptacja określonych reguł przez sędziów19

.

Według Harta stosunek prawa do moralności nie ma charakteru definicyjnego. Jego zdaniem, aby określone reguły uznać za prawo, nie jest konieczne oparcie ich na moralności. Wola suwerena jest prawem niezależnie od tego, czy formułując akt swej woli wybrał on dobro, czy zło. W koncepcji Harta podstawową rolę odgrywają reguły pozwalające na stwierdzenie, że dana reguła prawna obowiązuje i stanowi prawo (są to reguły uznania, które zostaną omówione dalej). Ich waga wyraża się także w tym, żekonstruuje podstawę decyzji sędziowskiej w postaci tej reguły, czegokonsekwencją jest obowiązek jej zastosowania przy rozstrzyganiu sprawy, niezależnie od jej treści. Spełnienie przez daną normę reguły uznania stanowi jedyną rację decyzji sędziowskiej, co wyklucza możliwość odwołania do racji moralnych przy ocenie przesłanek uznawania reguł za obowiązujące prawo.

18J. Woleński, Wprowadzenie, w: H.L.A. Hart, Eseje z filozofii prawa, przeł. J. Woleński, Warszawa 2001, s. XXI.

19Tamże s. XXII. 19Tamże.

34 Nie oznacza to, że prawo może mieć dowolną treść czy też, że prawu należy się podporządkować, niezależnie od jego treści. Według Harta prawo pozytywne musi respektować minimum treści prawa natury. Proste obserwacje natury człowieka doprowadziły go do konkluzji, że ludzie są w przybliżeniu równi, charakteryzują się niewielkim altruizmem,mają ograniczoną wolę, zasoby fizyczne zdolność rozumienia. Uwzględnienie tych podstawowych prawd jest niezbędne do właściwego funkcjonowania w społeczeństwie. Oznacza to, że prawo musi chronić życie i zdrowie ludzkieoraz organizować współdziałanie ludzi na skalę globalną i lokalną. Tak ujęta koncepcja minimum treści prawa natury stanowi podłoże dla koncepcji praw człowieka20

. Hart nie wskazuje, jaki skutek dla systemu prawa spowodowałoby usunięcie z niego minimum treści prawa natury. Ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że bez nich prawo stałoby się „niezrozumiałym tabu”21

.

Według Harta prawo tworzą reguły i udzielenie odpowiedzi na pytanie o istotę prawa oznacza konieczność wyjaśnienia, czym są te reguły. Hart wskazuje, że w życiu społecznym występują reguły o różnym natężeniu obowiązywania. Oprócz prawnych i moralnych, zobowiązujących do określonego zachowania, są także inne reguły, które nie mają charakteru zobowiązującego (normy obyczajowe, etyczne, reguły gier). Reguły zobowiązujące do pewnego zachowania charakteryzują się tym, że odstępstwo od nich spotyka się z negatywną reakcją22. W przypadku reguł prawnych jest ona zorganizowana i ściśle określona, natomiast

naruszenie pozaprawnych wywołuje reakcję niemającą tych cech23

. Zdaniem Harta występująca w społeczeństwie świadomość co do możliwości pojawienia się negatywnej reakcji prawnej na niezastosowanie się do danej reguły zobowiązującej nie wystarcza do stwierdzenia, że dyrektywa ta zyskuje przymiot reguły. Według niego, aby określoną dyrektywęuznano za regułę, konieczne jest,by była ona wewnętrznie odbierana jako uzasadnienie – racja nakazanego nią sposobu postępowania. Także stosunek krytyczny do dyrektywy powoduje, że staje się ona regułą obowiązującą, gdy podstawą stosunku krytycznego do rguły jest odbierana jej przez adresatów, jako prawa obowiązująceg. Zatem ażeby funkcjonować jako norma prawna, reguła musi zostać uznana przez członków społeczeństwa przez zajęcie postawy „krytyczno-refleksyjnej”24

. Do powstania prawa nie wystarczy ukształtowanie się wewnętrznego stosunku adresata normy wyrażającego jej uznanie za wiążącą wskutek wewnętrznego przekonania. Zaistnienie w jakiejś społeczności

20Tamże, s. XXIV.

21P. Kamela, Prawo i moralność w koncepcjach H.L.A. Harta, Toruń 2008, s. 183. 22H.L.A. Hart, Pojęcie prawa…, s. 21 i n

23M. Korycka-Zirk, Teorie zasad prawa a zasada proporcjonalności, Warszawa 2012, s.35 i n. 24

35 prawa jest uzależnione od występowania obok reguł zwanych przez Harta pierwotnymi także tych nazwanych przez niego wtórnymi. Koncepcja ta opiera się na stwierdzeniu, że normy postępowania dzielą się na reguły pierwotne i wtórne25

.

Reguły pierwotne to dyrektywy funkcjonujące w społeczeństwie pierwotnym, które zobowiązują do czynienia czegoś lub zakazują postępowania w określony sposób, niezależnie od woli adresata tych norm. Reguły wtórne określają zdarzenia, jakie muszą zaistnieć, ażeby reguły pierwotne uznać za istniejące i wprowadzone do systemu prawa. Oprócz tego określają one sposoby eliminacji reguł z systemu prawa ich różnicowania oraz stwierdzania, że doszło do naruszenia reguł. Nie tworzą obowiązkowego wzorca zachowania i wobec reguł pierwotnychpełnią wyłącznie zróżnicowane funkcje i ta cecha determinuje ich wtórny charakter²⁶.

Gdyby w społeczeństwie występowały wyłącznie reguły pierwotne,nie byłoby możliwości odróżnienia norm prawnych od innych norm społecznych. O ich pierwotnym charakterze przesądzałby brak środków do identyfikacji reguł prawa, do ich tworzenia, derogacji w przypadku utraty racji bytu oraz dostosowania reguł prawa do konkretnych warunków. Społeczeństwo oparte wyłącznie na regułach pierwotnych musiałoby przestrzegać reguł gwarantujących minimum ładu (zakaz posługiwania się przemocą, zakaz kradzieży, zakaz oszustw), a ichwarunkiem byłaby przewaga liczebna osób je uznających. Taki model funkcjonowania prawa złożonego z reguł pierwotnych byłby możliwy jedynie w małych społecznościach, których członkowie byliby ze sobą silnie związani. Te okoliczności wskazują na niemożność funkcjonowania w rozwiniętym społeczeństwie prawa opartego

wyłącznie na regułach pierwotnych27, gdyż nie byłoby podmiotu uprawnionego do

stwierdzenia, że doszło do naruszenia reguł, oraz organu, który mógłby z tego powodu nałożyć sankcje. Z tych względów same reguły pierwotne nie mogłyby być uznane za normy prawne, których tworzenie, zmiana i stosowanie oparte byłoby na autorytecie państwa. Występowanie oprócz reguł pierwotnych także reguł wtórnych jest przesłanką do konstatacji, że w danym społeczeństwie wykształcił się już system prawny. Reguły wtórne powodują, że zbiór reguł pierwotnych staje się systemem prawa.

Reguły wtórne dzielą się na: reguły uznania, zmiany i orzekania. Reguły uznania (rules of recognition) pozwalają na stwierdzenie, że dana reguła pierwotna stanowi prawo. Określają także kryteria uznawania za prawo reguł zmiany i orzekania, pozwalają również

25 Tenże, Wprowadzenie do filozofii …, s. 153 i n. 26P. Kamela, Prawo i moralność…, s. 69. 27Tamże, s. 70.

36 ustalić reguły postępowania i zidentyfikować jej jako reguły prawa. Ujawniają się przez uwzględnienie reguły pierwotnej w tekście prawnym wydanym przez prawodawcę, wynikają też z długotrwałej praktyki zwyczajowej lub z decyzji sądowych28

. Stwierdzenie, że w stosunku do określonej reguły występuje reguła uznania, której nie da się skutecznie podważyć na podstawie innych reguł, jest przesłanką uznania obowiązywania prawa. Taka niepodważalna reguła jest hierarchicznie najwyższą i ostateczną regułą uznania. Reguły uznania rzadko kiedy są wyraźnie sformułowane wprost, a ich obecność zazwyczaj wynika z szeroko ujmowanej praktyki organów stosujących prawo oraz adresatów reguł prawnych jako przestrzeganie prawa lub stosowanie się do jego postanowień29

. Ostateczna reguła uznania jest faktem występującym w społeczeństwie, praktyką instytucji funkcjonujących w społeczeństwie, uznającą określone źródła za właściwe źródła prawa. Jest kategorią faktualną, a nie postulatem prawnym³⁰. Regułę uznania rozpoznaje się wówczas, gdypodmioty stosujące prawo używają takich zwrotów jak np. „Jest prawem, że…”, a zatemposługując się językiem, który wskazuje na ich wewnętrzną akceptację faktu istnienia prawa31. Obecność tych reguł wynika z zachowania się tych podmiotów, które uznają regułę społeczną za normę prawną ze względu na występowanie reguł uznania pełniących funkcję „rodowodu” reguł prawnych. Dla Harta wystarczające jest stwierdzenie, że regułę tę można zidentyfikować na podstawie wypowiedzi organów stosujących prawo. Reguły uznania wskazują źródła prawa i ich hierarchię. Zdaniem Harta nie obowiązują tak jak inne normy prawa, gdyż nie stosuje się do nich w ogóle kryterium obowiązywania. Ich istnienie może być wyłącznie akceptowane przez podmioty stosujące prawo jako swoisty wzorzec, który nie może być sprawdzony32

. Zatem rodowód normy prawnej według Harta opiera się na akceptacji normy przez sędziego lub urzędnika, którzy ją stosują. To zaś powoduje, że przy ocenie obowiązywania normy jako reguły prawa nie ma potrzeby odwoływania się do kryteriów pozaprawnych.

Reguły zmiany (rules of change) eliminują wadę statyczności prawa w zmieniających się warunkach. Określają podmioty uprawnione do zmiany reguł prawnych i ich eliminacji oraz procedury według, których może to być dokonane. Reguły orzekania (rules of

adjudication) natomiast uniezależniają obowiązywanie norm pierwotnych od stopnia

społecznego poczucia przez wskazanie organów uprawnionych do orzekania o naruszeniu norm pierwotnych w konkretnych sytuacjach, ustanawiają odpowiednie procedury, według

28

M. Korycka-Zirk, Teorie zasad prawa…, s. 37. 29H.L.A. Hart, Pojęcie prawa…, s. 142.

30P. Kamela, Prawo i moralność…, s.72 i n.

31M.Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii …, s. 156. 32

37 których ma to nastąpić oraz nakazują zastosowanie odpowiedniej sankcji za naruszenie reguł pierwotnych³³.

Według Harta warunkiem stwierdzenia funkcjonowania systemu prawa jest:

– generalne przestrzeganie w społeczeństwie reguł zachowania obowiązujących na podstawie ostatecznej reguły uznania,

– reguły uznania, zmiany i orzekania muszą być zaakceptowane jako powszechne i publiczne wzorce zachowania funkcjonariuszy tego systemu prawa.

W prawidłowo funkcjonującym społeczeństwie spełnienie pierwszego warunku powinno być wynikiem akceptacji przez obywateli obowiązku przestrzegania prawa. Z kolei funkcjonariusze systemu prawa muszą spełnić obydwa warunki³⁴.

Wskazany związek reguł pierwotnych i wtórnych jest niezwykle ważnym elementem koncepcji Harta, stanowiąc klucz do nauki prawoznawstwa. Związek ten nie występuje w każdym przypadku zidentyfikowania prawa, jest jednak zawsze obecny w rozwiniętym prawie wewnętrznym, będąc wzorcem prawa współczesnego państwa. Inne rodzaje prawa, jak np. międzynarodowe czy ludów pierwotnych, wykazują z tym wzorcem związki formalne lub treściowe35

.

W tak sformułowanym modelu prawa nie przewidziano w ogóle miejsca dla zasad prawa jako dyrektyw służących rozstrzyganiu spraw tzw. granicznych, leżących poza niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych „centrum prawa”,czyli takich, które ze względu na ograniczenia języka prawnego nastręczają trudności przy ich rozstrzyganiu w zakresie uznania, czy dana sprawa objęta jest zakresem obowiązującej normy prawnej. Skutkujące trudnością w ustaleniu zakresu reguły kryteria językowe biorą się z braku wiedzy prawodawcy w momencie tworzenia prawa o wszystkich możliwych sytuacjach, które reguła powinna obejmować – należy zaznaczyć, że nie wynika to wyłącznie z posługiwania się przez niego pojęciami nieostrymi. Przyczyną pozostawania niektórych stanów poza zakresem obowiązywania reguły jest raczej nieprzewidywalność kontekstu faktycznego, w którym tekst aktu prawnego będzie analizowany. Te niedoskonałości języka prawnego Hart określa mianem „otwartej tekstowości” (open texture)36

. Wynikają one także z tego, że pożądany cel reguły może ulegać stopniowej zmianie w trakcie jej obowiązywania i z tego powodu może dojść do rozdźwięku pomiędzy celem pożądanym reguły a uwzględnionym przez

33Tamże, s. 38.

34P. Kamela, Prawo i moralność…, s.74; Z. Pulka, Struktura poznania filozoficznego w prawoznawstwie, „Acta Universitatis Wratislaviensis. Prawo” 2004, nr 293, s. 110, 111.

35P. Kamela, Prawo i moralność…, s. 69. 36

38 prawodawcę przy jej tworzeniu. Ta niemożność przewidzenia przyszłego kontekstu faktycznego stosowania regułyjest oceniana przez Harta jako okoliczność skłaniająca prawodawcę do rezygnacji z próby określenia za wszelką cenę zakresu reguły prawa, która będzie obejmowała sytuacje mogące się pojawić w przyszłości. Jego zdaniem może to prowadzić do przesądzania o wymaganym przez prawo kształcie spraw, które nie są znane. Problem właściwego uregulowania jakiegoś zagadnienia może być rozwiązany jedynie

wówczas, gdy mamy na ten temat wiedzę37

. Ograniczenia te powodują, że prawo ma swoje niekwestionowane „centrum” oraz sferę się od niego oddalającą. Wszystkie przypadki mieszczące się w zakresie „centrum” mogą być rozstrzygane bez większych trudności. Sprawy, które z uwagi na ograniczenia w zakresie pojemności reguł prawnych nie mają swojego wzorca rozstrzygnięcia w obowiązujących regułach, wymagają specjalnego postępowania zajmującego się nimi organu. W przypadku sprawy, która nie podpada pod