Zasady prawa w ujęciu Roberta Alexy’ego

w sytuacjach wyjątkowych, takich jak np. wojna,wymogi polityki mogą się okazać ważniejsze od zasad, te zaś mają pierwszeństwo w procesie stosowania prawa, choć wymogi polityki są tak samo ważnym składnikiem84

.

5. Zasady prawa w ujęciu Roberta Alexy’ego

Koncepcja zasad prawa niemieckiego teoretyka prawa Roberta Alexy’ego uchodzi za rozwinięcie teorii zasad prawa Dworkina i jej implementację na grunt prawa kontynentalnego⁸⁵. Alexy, tak jak Dworkin, dzieli normy prawne na zasady i reguły,wskazuje jednak inne niż Dworkin cechy pozwalające na dokonanie tego rozróżnienia. Zdaniem Alexy’ego niekonkluzywność zasad nie pozwala na rozróżnienie zasad i reguł prawa, gdyż w stosunku do niektórych reguł także występuje ich niekonkluzywność wyrażająca się w braku możliwości określenia w sposób abstrakcyjny wszystkich wyjątków od tych reguł86

. Alexy zwraca uwagę, że zasady są normami prawnymi o wysokim stopniu ogólności, natomiast w przypadku reguł jest on raczej niski. Do kryteriów rozróżniania zasad i reguł zalicza: możliwość ustalenia sytuacji, w których norma ma zastosowanie; sposób powstawania norm polegający na ich tworzeniu lub ewoluowaniu; stwierdzenie, czy normy są powodami dla reguł, czy same są regułami; traktowanie norm jako tych, które dostarczają argumentów bądź wyznaczają odpowiednie zachowanie.Kryteria te nie pozwalają na ścisłą dystynkcję reguł i zasad prawa⁸⁷. Według tego autora zasady prawa od reguł odróżnia także to, że te pierwsze nie są dyrektywami postępowania definitywnymi, lecz dyrektywami prima facie. Zasady prezentują racje, postulaty, powody pewnego działania, natomiast reguły zawierają nakazy zachowania w ściśle określony sposób. Wyrażone w zasadach racje zachowania się w określony sposób mogą być zastąpione przez racje wyrażone przez inną zasadę, która w tym przypadku przeważy. Ta cecha zasad sprawia, że są one nakazami optymalizacyjnymi. W przypadku reguł określone nimi wzorce zachowania zawsze mają charakter definitywnej podstawy postępowania i nie mogą w tym zakresie być zastąpione innymi regułami88

.

Reguły tracą swój definitywny charakter przez możliwość wystąpienia od nich wyjątków i w takich przypadkach zyskują charakter reguł prima facie, który jednak nie jest tożsamy z takim charakterem prima facie zasad. Stosowane w konkretnej sytuacji zasady mogą przegrywać z innymi konkurującymi z nimi zasadami, gdy mają one większą wagę w

84Tamże, s. 231–232. 85

Por. M. Korycka-Zirk, Teoria zasad prawnych Roberta Alexy’ego, „Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społecznej” 2010, nr 1, s. 60.

86Por. S. Sykuna, Roberta Alexy’ego argument z bezprawia, „Ius et Lex” 2003, nr 1, s. 398. 87 M. Korycka-Zirk, Teorie zasad prawa…, s. 123.

88

53 tej konkretnej sytuacji. W przypadku kolizji reguły z zasadą, która ma większą wagę, reguła nie przegrywa, jeżeli nie zostaną podważone zasady zwane przez Alexy’ego formalnymi. Są to wymogi o charakterze ogólnym, wzmacniające obowiązek stosowania reguł, np. nakaz stosowania reguł ustanowionych przez organ działający w ramach jego kompetencji, zakaz odchodzenia od ustalonej praktyki bez uzasadnionego powodu. Im większa jest w danym systemie rola zasad formalnych, tym bardziej definitywny charakter mają reguły. Zdaniem tego autora wzmocnienie charakteru zasad prima facie nie może doprowadzić ich do uzyskania tak mocnego charakteru, jaki mają reguły89

.

Istotnym wyodrębnionym przez Alexy’ego kryterium odróżniającym zasady od reguł jest nakaz optymalizacji zasad (optimization requirements). Zgodnie z tą dyrektywą zasada jest normą, która wymaga realizacji czegoś w największym stopniu, jaki jest możliwy w danych warunkach prawnych i faktycznych. Optymalizowanie zasad prawa następuje w celu osiągnięcia w rzeczywistości pożądanych przez nie stanów prawnych i faktycznych. Te cechy zasad prawa wyartykułowane przez Alexy’ego powodują, że niektórzy autorzy uznają stworzony przez niego model za odpowiadający wskazywanym przez Dworkina wymogom polityki prawnej (policies)⁹⁰. Obszar możliwości prawnych stosowania zasad jest wyznaczany przez przeciwstawne zasady i reguły, co oznacza, że zasada może być zrealizowana w stopniu, który wyznaczają inne zasady i reguły mające w konkretnej sytuacji pierwszeństwo w stosowaniu przed tą zasadą. Zatem zasada jest normą, która w konkretnej sytuacji ma różny stopień realizacji, przy czym należy dążyć do pełnego jej zrealizowania na gruncie danego stanu faktycznego i prawnego⁹¹.

Reguły nie podlegają nakazowi optymalizacji, gdyż jako normy definitywne w występującym w sprawie stanie faktycznym i prawnym mogą być spełniane lub nie. Obowiązek zastosowania reguły jest realizowany zgodnie z jej treścią. W przypadku reguł nie ma możliwości ich optymalizowania. Reguła podlega stosowaniu według Dworkinowskiego modelu „wszystko albo nic”92

i organ ją stosujący nie ma możliwości swobodnego dopasowania ustanowionych przez nią skutków prawnych do stanu sprawy zgodnie z własnym przekonaniem. Pełna konkluzywność reguł powoduje, że ustanowione nią wymogi zachowania można spełnić lub nie.

Kolejnym środkiem dystynkcji zasad i reguł jest rozstrzyganie ich kolizji. W

89

Tamże, s. 129.

90 Por. B. Brożek, Rationality And Discourse. Towards A Normative Model Of Applying Law, Warszawa 2007, s. 183.

91R. Alexy, Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010, s. 78. 92

54 przypadku wystąpienia kolizji reguł przewidujących dwa odmienne modele zachowania może być ona rozstrzygnięta przez uznanie jednej z nich za wyjątek. Gdy taka możliwość nie zachodzi, konflikt reguł może być rozstrzygnięty jedynie przez odwołanie się do reguł kolizyjnych, co zawsze skutkuje uznaniem jednej z nich za nieważną. Obowiązywanie reguł pozostających w konflikcie może być oceniane bez uwzględniania okoliczności faktycznych sprawy, w której mają być zastosowane, a zatem na poziomie abstrakcyjnym. Na takim poziomie można rozstrzygnąć kolizję norm w oparciu o regułę lex specialis derogat legi

generali.

Konflikt zasad rozstrzygany jest według innego wzorca postępowania. Ma on miejsce wówczas, gdy w sprawie mogą być zastosowane dwie zasady przewidujące sposoby zachowania, które nie mogą występować jednocześnie i przez to są nie do pogodzenia. Jest rozstrzygany przez zastosowanie kryterium ważności, konflikt reguł zaś przy pomocy kryterium obowiązywania. W przypadku konkurowania w konkretnej sprawie dwóch zasad nakazujących odmienny sposób postępowania rywalizację tę wygra zasada, która w warunkach tej sprawy przeważy. Ta druga zasada nie może być wówczas traktowana jako nieważna czy mająca charakter ogólny w stosunku do zasady wygrywającej konflikt. Stwierdzenie, że w warunkach konkretnej sprawy należy przyznać pierwszeństwo jednej z konkurujących ze sobą zasad nie oznacza, że ten sposób rozstrzygnięcia konfliktumusi być taki sam we wszystkich podobnych sprawach. W innym stanie faktycznym może on zostać rozstrzygnięty na korzyść innej zasady. W różnych sytuacjach zasady mają różny stopień ważności, zatem konflikt między nimi można rozstrzygnąć tylko na gruncie konkretnej sprawy. W celu ustalenia wagi zasad należy ustalić relacje, jakie pomiędzy nimi zachodzą w określonych warunkach faktycznych i prawnych (relacje preferencji). Na podstawie tych relacji można ustalić preferencje stosowania poszczególnych zasad i dokonać ważenia tych preferencji. Alexy stworzył wzór ważenia zasad, którego najistotniejszym elementem są występujące w danej sprawie okoliczności faktyczne93

, czyli fakty, z których można wnioskować, że zastosowanie w sprawie jednej z konkurujących zasad kosztem drugiej doprowadzi do powstania szkód niedających się uzasadnić potrzebą realizacji pierwszej zasady. Te okoliczności faktyczne stanowią czynnik determinujący wynik ważenia zasad w konkretnej sprawie. Wynik ten jest konsekwencją określonego układu tych okoliczności i ich wpływu na poziom i sposób realizacji konkurujących zasad. Jako przykład konfliktu zasad, który może być rozstrzygnięty jedynie przez ich ważenie, Alexy wskazuje sytuację, w której

93Por. G. Maroń, Formuła ważenia zasad prawa jako mechanizm usuwania ich kolizji na przykładzie koncepcji Roberta Alexego, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Rzeszowskiego, Seria Prawnicza”, 2009, z. 53, s. 86–105.

55 na podstawie prawa wymagana jest obecność oskarżonego na rozprawie. Jego nieobecność w tym miejscu może być uzasadniona wyłącznie stanem zdrowia, z którymto elementem powinno się wiązaćprzypuszczenie, że jego udział w rozprawie może spowodować zagrożenie jego życia. W tym wypadku dochodzi do konfliktu zasady wyrażającej się w obowiązku państwa zapewnienia sprawnej ochrony prawa karnego i zasady ochrony podstawowego prawa obywatela do ochrony zdrowia i życia. Konflikt ten dotyczy dwóch zasad, które na poziomie abstrakcyjnym podlegają jednakowo intensywnej ochronie, i żadnej z nich nie można przyznać pierwszeństwa. Konfliktu tego nie da się usunąć przez wprowadzenie do jednej z tych zasad wyjątku pozwalającego na ocenę spełnienia tej zasady jak reguły. W tej sytuacji podstawą do sformułowania warunkowej relacji pierwszeństwa jednej z tych zasad są okoliczności faktyczne omawianej sprawy prowadzące do wniosku, że realizacja zasady służącej wykonywaniu funkcji państwa mogłaby doprowadzić do śmierci obywatela, a zatem całkowitej dysfunkcji zasady ochrony zdrowia i życia. W rozważaniach Alexy’ego oczywiste jest, że w takich uwarunkowaniach faktycznych nie można przyznać pierwszeństwa obowiązkowi realizacji funkcji państwa w zakresie ochrony roli prawa karnego. Podstawą uznania preferencji zasady ochrony prawa do zdrowia i życia jest ogólna waga tej zasady w funkcjonowaniu państwa prawa i stopień jej naruszenia, który mógłby wystąpić w omawianej sprawie, gdyby przyznać pierwszeństwo zasadzie ochrony funkcji prawa karnego.

Swoje rozważania na ten temat Alexy zobrazował historią więźnia, który zaprotestował przeciwko planowanej emisji filmu dokumentalnego opisującego popełnione przez niego przed laty przestępstwo. Miał on zostać nadany krótko przed zwolnieniem tej osoby z zakładu po odbyciu kary. Film miał być powtórzeniem wcześniejszej emisji,dotyczył zdarzeń historycznych i nie informował o wydarzeniach bieżących. Więzień swój sprzeciw argumentował tym, że ujawnienie jego danych wpłynie negatywnie na proces resocjalizacji po opuszczeniu zakładu. W sprawie tej Federalny Trybunał Konstytucyjny stwierdził wystąpienie konfliktu pomiędzy wolnością przekazu programu radiowo-telewizyjnego i zasadą ochrony dóbr osobistych. Uznał, że obie te zasady na poziomie abstrakcyjnym podlegały zastosowaniu z jednakową mocą, ale pierwszeństwo należy przyznać zasadzie ochrony dóbr osobistych. Do wniosku tego doprowadziły następujące okoliczności faktyczne, w ramach których nastąpiło ważenie zasad: planowana emisja miała być powtórką, od popełnienia przestępstwa wystąpił znaczny upływ czasu powodujący brak ogólnego zainteresowania tą sprawą, istniała możliwość negatywnego wpływu emisji filmu na przyszłą resocjalizację sprawcy przestępstwa. W ocenie Trybunału w tych okolicznościach faktycznych wyemitowanie dokumentu w o wiele większym stopniu naruszyłoby zasadę

56 ochrony dóbr osobistych niż zrealizowałoby zasadę wolności przekazu medialnego94

.

Z zaproponowanego przez Alexy’ego modelu ważenia zasad wynika wniosek, że jego istota wyraża się w stwierdzeniu, że „czym większy stopień niespełnienia czy naruszenia jednej konkurującej zasady, tym bardziej uargumentowane musi być spełnienie innej konkurującej zasady”95

.

Efektem procesu ważenia jest norma o charakterze reguły, nakazująca zastosowanie zasady w konkretnej sytuacji. To powoduje, że norma ta może być spełniona lub nie przez zastosowanie lub nie zoptymalizowanego wzorca zasady. Zatem jest ona stosowana według modelu „wszystko albo nic”96. Prawo kolizji zasad stanowi podstawę do wyartykułowania jednej z podstawowych cech zasad prawa, a mianowicie wymogu optymalizacji zasad na gruncie konkretnej sprawy, czego skutkiem jest brak możliwości ustalenia z góry reguł preferencji poszczególnych zasad przy ich stosowaniu.

Także możliwość traktowania reguł i zasad prawa jako racji dla rozstrzygnięć konkretnych spraw może być postrzegana jak kryterium dystynkcji reguł i zasad prawa97

. Reguła stanowi rację rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, jeżeli jest ważna i nie został ustanowiony od niej wyjątek.

Ustalenie zasad preferencji i jej optymalizowanie na gruncie konkretnej sprawy prowadzi do stworzenia normy ustalającej skutki prawne tej sytuacji i mającej charakter reguły, gdyż stosowana jest według wzorca „wszystko albo nic”. W ten sposób zasada staje się racją reguły, która jest podstawą rozstrzygnięcia sprawy. Niepowiązane z regułami zasady same w sobie nie są racjami rozstrzygnięć.

Według Alexy’ego jego teoria zasad prawa opierająca się na nakazie optymalizacji jest ściśle powiązana z zasadą proporcjonalności sensu largo, na którą składają się trzy podzasady: odpowiedniości, konieczności i proporcjonalności w znaczeniu wąskim. Granice faktyczne możliwości zastosowania zasad wyznaczają podzasady odpowiedniości (zdatności), konieczności (niezbędności) i proporcjonalności w wąskim znaczeniu (sensu stricto)98

. Uznanie zasad prawa za nakazy optymalizacyjne podlegające procesowi ważenia implikuje uznanie występowania w systemie prawa zasady proporcjonalności. Jej odrzucenie powodować musi odrzucenie teorii zasad prawa stworzonej przez Alexy’ego.

94R. Alexy, Teoria praw podstawowych…, s. 81–87.

95Na temat szczegółowego modelu ważenia zasad zob. M. Pełka, Teoria ważenia dóbr w ujęciu Roberta Alexy’ego w kontekście wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie uboju rytualnego, „Przegląd Filozoficzny – Nowa Seria” 2015, nr 2, s. 265–272.

96M. Korycka-Zirk, Teorie zasad prawa…, s. 127. 97Tamże, s. 130.

57 Zasada odpowiedniości jest realizowana przez uznanie, że cel pożądany przez prawo można zrealizować przez zastosowanie zasady prawa, która w okolicznościach danej sprawy konkurowała z inną zasadą i w wyniku optymalizacji zaostała uznana za zasadę korzystającą z waloru pierwszeństwa w stosowaniu.

Istota zasady konieczności opisywana jest przez wskazanie przypadku, w którym ma być realizowana zasada prawa, i w procesie tym wymagane jest respektowanie równie ważnej innej zasady mającej charakter konstytucyjny. Jeżeli realizacji zasady prawa służyć będą dwa środki jednocześnie niejednakowo godzące w inną zasadę, która ma być respektowana przy stosowaniu pierwszej zasady, należy zawsze wybrać ten środek, który naruszy tę druga zasadę w najmniejszym stopniu lub w ogóle nie jest wobec niej inwazyjny⁹⁹. Według Alexy’ego zasada konieczności zawsze powinna być rozpatrywana przed zasadą proporcjonalności, także wtedy, gdy prowadzi do zastosowania środka najmniej inwazyjnego w stosunku do zasady, która ma być respektowana oprócz tej, której realizacji służą oceniane środki.

Zasada proporcjonalności w wąskim znaczeniu (właściwy nakaz ważenia) wyznacza granice prawne możliwości jej realizacji w konkretnej sprawie, gdy zastosowanie innych konkurencyjnych zasad jest uzasadnione. W celu ustalenia prawnych możliwości spełnienia tej zasady konieczne jest uruchomienie mechanizmu ważenia zasad, by rozstrzygnąć ich kolizję i ustalić skutki prawne danego stanu faktycznego z uwzględnieniem optymalizowanej zasady. Zasada proporcjonalności znajdzie zastosowanie, jeżeli inne nie będą miały pierwszeństwa. Zatem prawnie dopuszczalne jest to, co wynika z zasady i nie jest ograniczone pierwszeństwem innych zasad. Zasada proporcjonalności sensu stricto swoje uzasadnienie ma w charakterze zasad jako nakazów optymalizacji odnoszonych do prawnych możliwości występujących w realiach konkretnej sprawy100

.

Wzajemne relacje podzasady proporcjonalności sensu stricto z podzasadami konieczności i odpowiedniości oceniane są jako dyrektywa relatywizowania nakazu optymalizacyjnego do faktycznych możliwości sprawy, który nie ogranicza się tylko do obowiązku respektowania zasady, według której możliwości faktyczne wyznaczają granice obowiązku prawnego (imposisibilum nulla est obligatio)101

.

Należy też podkreślić, że Alexy rozważał także możliwość wystąpienia w systemie prawa tzw. zasady absolutnej, przez którą rozumiał normę uznawaną powszechnie za ekstremalnie silną zasadę prawa, która podlegałaby stosowaniu nie jako nakaz optymalizacji,

99Por. T.Gizbert-Studnicki, Zasady i reguły prawne, PiP 1988, z. 3, s. 22. 100R. Alexy, Teoria praw podstawowych…, s. 97, 98.

101

58 ale według modelu „wszystko albo nic”. Jako przykład wskazał zasadę godności ludzkiej wyrażoną w art. 1 ust. 1 zdanie 1 Konstytucji RFN, który stanowi, że „Godność człowieka jest nienaruszalna”.Ma ona charakter reguły, gdyż przy jej stosowaniu nie zadaje się pytania, czy ma ona pierwszeństwo przed innymi normami, lecz czy została naruszona, czy nie. Alexy wskazuje na przykłady z orzecznictwa, w których zasadę godności ludzkiej ważono z innymi zasadami konstytucyjnymi. W tych sprawach Trybunał Konstytucyjny RFN wskazywał, że naruszenie interesów jednostki, które mogłoby być interpretowane jako naruszenie zasady godności, jest dopuszczalne, gdy ma to zapobiec naruszeniu innych wartości konstytucyjnych, np. porządku demokratycznego państwa czy obowiązku ochrony wspólnoty państwowej. Absolutnego charakterunie ma więc zasada godności ludzkiej, lecz wynikająca z niej reguła godności ludzkiej, której bezwzględny obowiązek stosowania zachodzitylko wtedy, gdy w konkretnej sprawie zostanie ona wywiedziona z powyższej zasady. Oznacza to, że zasada godności ludzkiej – pomimo przesłanek do formułowania wniosku o jej pierwszeństwie przed innymi zasadami konstytucyjnymi – nie ma charakteru absolutnego, gdyż w konkretnych warunkach faktycznych może zostać przeważona przez inne zasady konstytucyjne102

.