Testament wojskowy ma w prawie polskim długą trady-cję, przerwaną oczywiście w wyniku rozbiorów. Po odzyska-niu niepodległości wszystkie prawa dzielnicowe posiadały odrębne regulacje tej instytucji, co oczywiście uniemożli-wiało jej ewentualne użycie w praktyce. Warto zaznaczyć, że testament wojskowy był jedyną instytucją prawa testa-mentowego zunifikowaną jeszcze w II Rzeczypospolitej.
Ustawę z 1933 r. oparto na modelu austriacko-niemieckim i nadano instytucji testamentów wojskowych kształt, któ-ry nie uległ poważniejszym zmianom aż do wejścia w życie KC oraz obecnego unormowania tej problematyki w roz-porządzeniu Ministra Obrony Narodowej.
W czasach I Rzeczypospolitej testament wojskowy obecny był w porządkach prawnych zarówno Korony, jak i Wielkiego Księstwa Litewskiego. T. Czacki wskazał, że
„testamentum militare, za panowania króla Aleksandra uczyniony, widział zmarły Naruszewicz. Król potwierdza-jąc wyraził, że gdy nie mógł przewidzieć śmierci, szablą, nie piórem wolą swoję napisał, zatem zaświadczone od het-mana rozrządzenie, i w obozie spisane, król zachowanem mieć chce”109. O testowaniu w czasie wojny nie wspomina jednak najważniejszy akt koronnego prawa testamentowe-go, czyli konstytucja z 1543 r. W myśl jej postanowień moż-na było testować przed notariuszem, momoż-narchą, orgamoż-nami sądowymi, świadkami, spisać ostatnią wolę własnoręcznie, jak również – w szczególnych przypadkach – przed wójtem i ławnikami110. Wyraźną regulację tej materii zawierały
na-109 T. Czacki, O litewskich i polskich prawach, o ich duchu, źródłach i o rzeczach zawartych w pierwszym Statucie dla Litwy, w 1529 roku wydanym, t. 2, Kraków 1861, s. 69.
110 M. Mikuła, Testament publiczny i prywatny w Statutach Litewskich na tle praktyki
tomiast II i III Statut Litewski. Historiografia wskazuje, że regulacja litewska była wyraźnie inspirowana prawem ju-styniańskim111. Sporządzenie testamentu na wojnie podle-gało złagodzonym rygorom co do formy. Przede wszystkim zmniejszono liczbę wymaganych świadków: II Statut nie zawierał wyraźnego wskazania, ilu ich być powinno, nato-miast przepis III Statutu wyraźnie mówił o możliwości za-stąpienia przepisowych (przy testamencie zwykłym) trzech do dwóch przy testamencie sporządzonym „na wojnie, w drodze albo też w cudzej ziemi”. Świadkowie zobowią-zani byli przy tym niezwłocznie zeznać wolę testatora pod przysięgą przed hetmanem albo chorążym powiatowym.
W Księstwie Warszawskim i Królestwie Polskim obo-wiązywały w materii testamentów wojskowych przepisy Kodeksu Napoleona. Regulacja ta nie różniła się niczym od tej, która obowiązywała równolegle we Francji. Co cie-kawe, nie została również zniesiona ani po likwidacji armii polskiej w 1832 r., ani nawet po inkorporacji Królestwa do Cesarstwa Rosyjskiego w 1874 r. Oczywiste jest jednak, że faktycznie przepisy te nie były w tym okresie stosowane.
Na kresach wschodnich obowiązywały omówione powyżej przepisy rosyjskiego Zwodu praw, zaś w zaborze austriac-kim ABGB, a w prusaustriac-kim najpierw ALR, a następnie ustaw wojskowych Rzeszy. W konsekwencji testamentów woj-skowych dotyczył więc dokładnie ten sam problem, co ca-łego prawa prywatnego odrodzonego państwa polskiego.
Chaos regulacyjny najlepiej podsumował W. Bandrowski, stwierdzając, że „gdyby, nie daj Boże, przyszło do stoso-wania przepisów o testamentach wojskowych w praktyce,
prawnej, w: Prawo blisko człowieka. Z dziejów prawa rodzinnego i spadkowego, red.
M. Mikuła, Kraków 2008, s. 190.
111 S. Godek, Elementy prawa rzymskiego w III Statucie litewskim (1588), Warszawa 2004, s. 156–162.
wątpić należy, czy znalazłby się prawnik w wojsku i poza wojskiem, który z czystym sumieniem podjąłby się sporzą-dzenia testamentu wojskowego, bez obaw o ważność tego dokumentu”112. Ten sam autor wykazał również, że pro-blemu nie rozwiązuje odwołanie się do przepisów ustawy z 2 sierpnia 1926 r. o prawie właściwem dla stosunków prywatnych wewnętrznych (zwanej popularnie „prawem prywatnym międzydzielnicowym”)113. Faktyczna niemoż-ność użycia przepisów o testamentach wojskowych, które zawarto w prawach dzielnicowych, była powodem w mia-rę szybkiego ich zunifikowania. Można podejrzewać, że szczególna pozycja armii w strukturach państwowych II Rzeczypospolitej zadecydowała o dość priorytetowym – na tle pozostałych problemów unifikacyjnych – potrakto-waniu tej kwestii. Do ujednolicenia przepisów o testamen-tach wojskowych doszło wraz z wejściem w życie ustawy z 17 marca 1933 r. o rozporządzeniach ostatniej woli osób wojskowych114. Odnośnie do przewidzianych w niej form testamentu ustawa nawiązywała po części do omówionych regulacji austriackich oraz niemieckich. Generalne prze-słanki sporządzenia testamentów w tych formach miały zarówno charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Te-stamenty sporządzić mogli tylko żołnierze oraz inne, ściśle wyliczone kategorie osób związanych z wojskiem i flotą.
Ustawa wprowadziła również generalną przesłankę, która od tej pory będzie stale obecna w prawie polskim – w myśl art. 1 ust. 1 testament wojskowy można było sporządzić w czasie mobilizacji, wojny lub przebywania w niewoli.
Wzorem praw germańskich przewidywała nie jedną, lecz kilka form testamentów wojskowych: spisany
własnoręcz-112 W. Bandrowski, op. cit., s. 13.
113 Dz.U. z 1926 r. Nr 101, poz. 580.
114 Dz.U. z 1933 r. Nr 31, poz. 262.
nie, własnoręcznie podpisany przez testatora i dwóch świadków, złożony ustnie do protokołu wobec sędziego wojskowego, wreszcie złożony ustnie przez rannego lub chorego testatora w obecności dwóch świadków. Ustawa została znowelizowana podczas II wojny światowej de-kretem Prezydenta Rzeczypospolitej z 2 września 1943 r.
o zmianie ustawy z 17 marca 1933 r. o rozporządzeniach ostatniej woli osób wojskowych115.
Polski ustawodawca wyraźnie odciął się więc w tym zakresie od romańskiej tradycji prawnej Księstwa War-szawskiego i Królestwa Polskiego, przyjmując w to miejsce model austriacko-niemiecki. Kolejne regulacje instytucji testamentów wojskowych mieścić się będą, mimo pewnych modyfikacji, wyraźnie w ramach tego właśnie modelu. Pew-nym odejściem od austriacko-niemieckiego pomysłu uregu-lowania testamentów wojskowych w przepisach szczegól-nych było zawarcie ich w dekrecie z 8 października 1946 r.
– Prawo spadkowe116. Akt ten unifikował i regulował w sposób kompleksowy całe prawo spadkowe i miał stano-wić podstawę późniejszej kodyfikacji. Jeśli chodzi o formy testamentów wojskowych, dekret przewidywał testament przed sędzią wojskowym, przez własnoręczne podpisanie testamentu spisanego przez inną osobę w obecności dwóch świadków oraz przez podanie ostatniej woli ustnie (gdy te-stator nie mógł się podpisać – w obecności trzech ków; w obawie rychłej śmierci – w obecności trzech świad-ków, którzy nie musieli być jednocześnie obecni).
W toku prac nad kodeksem cywilnym wszystko wskazy-wało na to, że przepisy o testamentach wojskowych zostaną w nim ujęte bezpośrednio, co niejako potwierdziłoby
odej-115 Dz.U. z 1943 r. Nr 9, poz. 22.
116 Dz.U. z 1946 r. Nr 60, poz. 328.
ście od modelu austriacko-niemieckiego dokonane przez dekret – Prawo spadkowe. Projekt kodeksowych przepisów o prawie spadkowym z 1951 r. przewidywał w art. 45 insty-tucję testamentów wojskowych w niemal analogicznym kształcie jak ten zawarty obecnie w rozporządzeniu117. Inny projekt, późniejszy o dwa lata, nie zawierał ani przepisów o testamentach wojskowych, ani jakiejkolwiek delegacji118. Wreszcie trzeci z kolei projekt, datowany na 1955 r., po-siadał już numerację „ogólnokodeksową” i w kształcie większości przepisów najbardziej przypominał ostatecznie przyjętą wersję kodeksu119. Projekt z 1955 r., zawierający obszerny art. 787 traktujący o testamentach wojskowych, stał się przedmiotem obrad Komisji Kodyfikacyjnej. Dys-kusja na temat testamentów szczególnych miała miejsce 13 maja 1958 r. W protokole obrad czytamy: „J. Wasil-kowski wniósł o skreślenie art. 787 w brzmieniu projektu z wprowadzeniem w to miejsce przepisu następującego:
«Szczególną formę testamentów wojskowych określi roz-porządzenie Ministra Obrony Narodowej wydane w poro-zumieniu z Ministrem Sprawiedliwości». Wniosek przyję-to”120. Właśnie wtedy kodeksowy przepis o testamentach wojskowych (ostatecznie art. 954) uzyskał swoje ostateczne
117 Archiwum Akt Nowych Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, zespół nr 285, sygn. 2183: Kodeks cywilny PRL – projekt. Prawo spadkowe. Uwagi do projektu prawa spadkowego,1951.
118 Archiwum Akt Nowych Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, zespół nr 285, sygn. 2182: Kodeks cywilny PRL – projekt. Prawo spadkowe. Przepisy ogólne o dziedziczeniu.
Projekt przepisów, tezy wstępne, uwagi ogólne do wstępnego projektu z zakresu postępowania spadkowego, 1953.
119 Archiwum Akt Nowych Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, zespół nr 285, sygn. 2184: Kodeks cywilny PRL – projekt. Prawo spadkowe. Przepisy szczególne z zakresu prawa spadkowego, wnioski, uzasadnienie szczegółowe projektowanych zmian merytorycznych, 1955.
120 Protokoły Zespołu Prawa Cywilnego Materialnego, t. III. Archiwum Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.
brzmienie, tj. stał się delegacją do wydania rozporządzenia.
Pozostaje pytanie, dlaczego J. Wasilkowski zaproponował taką zmianę, która została zresztą bezdyskusyjnie przyjęta przez resztę Komisji. Zastanawiając się nad odpowiedzią, nie można zapominać, iż prof. J. Wasilkowski studia praw-nicze odbywał głównie w Krakowie oraz w Wiedniu; był więc cywilistą wychowanym w austriackiej tradycji. W póź-niejszym okresie swojej pracy dał się poznać co prawda jako zwolennik rozwiązań francuskich, jednakże jego wie-deńska edukacja w połączeniu z faktem, iż blankietowy przepis art. 954 KC łudząco przypomina § 600 ABGB, po-woduje, że trudno nie zauważyć austriackiej inspiracji dla takiego rozwiązania.
Realizacją dyspozycji art. 954 KC jest rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 30 stycznia 1965 r. w spra-wie testamentów wojskowych121. Jego przepisy nawiązują do unormowań z lat 1933 i 1946. Generalną przesłanką podmiotową sporządzania testamentów w przewidzianych w nim formach jest bycie żołnierzem Sił Zbrojnych peł-niącym czynną służbę wojskową, pracownikiem cywilnym zatrudnionym w Siłach Zbrojnych oraz osobą cywilną to-warzyszącą Siłom Zbrojnym, np. członkiem personelu Pol-skiego Czerwonego Krzyża. Taka sama jak w poprzednich unormowaniach jest też generalna przesłanka przedmioto-wa – czas mobilizacji, wojny albo przebyprzedmioto-wania w niewoli.
Warto podkreślić, iż przesłanki podmiotowej nie ma żadna inna forma testamentu przewidziana w polskim prawie, co podkreśla wyjątkowość tej instytucji. Rozporządzenie w § 3 ust. 2 normuje najbardziej odformalizowany testament znany prawu polskiemu. W obawie rychłej śmierci testato-ra wskutek odniesionych testato-ran lub choroby albo jeżeli
wsku-121 Ibidem.
tek okoliczności zachowanie którejkolwiek z innych form testamentu byłoby niemożliwe lub bardzo utrudnione te-stament wojskowy można sporządzić, oświadczając swoją wolę ustnie wobec dwóch świadków, choćby niejednocze-śnie obecnych. To rozwiązanie z kolei przypomina for-mę testamentu wojskowego z prawa austriackiego, którą E. Till nazwał „ułatwieniem nadzwyczajnym”.
Obecnie testamenty wojskowe znajdują się niejako na marginesie polskiego prawa prywatnego. W przeciwień-stwie do prawa francuskiego, w którym dokonano niedaw-no reformy testamentu wojskowego czy krajów common law, w których przyszłość soldiers’ will jest przedmiotem ożywionej debaty, w Polsce głosy dotyczące art. 954 KC są bardzo nieliczne. W Zielonej Księdze Komisji Kodyfika-cyjnej Prawa Cywilnego wskazano na przykład, że należy usunąć z KC testament ustny oraz podróżny, jak również zastanowić się, czy podobny los nie powinien spotkać te-stamentu allograficznego122, testamentom wojskowym na-tomiast nie poświęcono ani jednego słowa. Kilka głosów w doktrynie pojawiło się jedynie w odniesieniu do legisla-cyjnej prawidłowości umieszczenia przepisów o testamen-tach wojskowych w rozporządzeniu123 oraz interpretacji przesłanek sporządzenia testamentów wojskowych124.
122 Zielona Księga. Optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, red.
Z. Radwańskiego, Warszawa 2006, s. 194.
123 S. Wójcik, O niektórych uregulowaniach w prawie spadkowym. Uwagi de lege ferenda, w: Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red.
L. Ogiegły, W. Popiołka, M. Szpunara, Kraków 2005, s. 1494–1495.
124 Problem ten zostanie szeroko omówiony w dalszej części pracy. Doktryna zasygnalizowała dotychczas jedynie to zagadnienie. Zob. System Prawa Prywatnego, t. 10:
Prawo spadkowe, Rozdział IV Testament, s. 323; W. Białogłowski, R. Dybka, Kilka słów o testamencie wojskowym, „Zeszyty Cywilistyczne Lege Artis” 2008, nr 1, s. 79–91.
Konkretne uwagi de lege ferenda odnośnie do kształtu te-stamentów wojskowych przedstawili w ostatnich latach je-dynie W. Białogłowski i R. Dybka125. Problem teraźniejsze-go i przyszłeteraźniejsze-go kształtu instytucji testamentów wojskowych w prawie polskim zostanie poruszony w podsumowaniu niniejszej pracy.
125 W. Białogłowski, R. Dybka, op. cit., s. 91. 56.
Jak zostało już wskazane we wstępie, obwarowanie możliwości sporządzenia testamentu w określonej formie przesłanką o charakterze podmiotowym jest szczególną cechą testamentów wojskowych. Jeżeli przesłanka taka jest jedyną wymaganą przez prawo do sporządzenia testamen-tu, to wówczas można mówić o przywileju testamentowym.
W dziejach prawa europejskiego najlepszym przykładem takiego przywileju jest testamentum militis. W nowożyt-nych porządkach prawnowożyt-nych przesłanka podmiotowa bardzo rzadko była wyłączna; najczęściej przyjmowano jej współ-występowanie z przesłankami przedmiotowymi. Takie roz-wiązanie charakteryzuje typ testamentu nazwanego na po-trzeby niniejszej pracy testamentem wojskowym. Wreszcie można wskazać w prawach nowożytnych takie przypadki, w których albo w ogóle zrezygnowano z przesłanki pod-miotowej, albo też sformułowano ją w tak szeroki sposób, że testament wojskowy stał się de facto klasycznym testa-mentem szczególnym – a więc takim, którego sporządze-nie uzależnione jest wyłączsporządze-nie od obiektywnej przesłanki przedmiotowej.
1.
TesTamenTum miliTis – Przywilej żołnierza Opisane w poprzednim rozdziale wątpliwości co do charakteru prawnego i formy testamentu in procinctu nie pozwalają stwierdzić, czy i jakie były przesłanki jego spo-rządzenia. Gaius (2.101) wspomina jedynie o sporządzaniu go „w szyku bojowym, to znaczy, gdy z powodu wojny wy-ruszono do walki”126. Biorąc pod uwagę charakter republi-kańskiego wojska rzymskiego, można się ponadto zastana-wiać, czy w okresie funkcjonowania instytucji testamentu„w szyku” wyróżniano w ogóle żołnierkę jako osobne za-jęcie – wszak służba wojskowa była wówczas obowiązkiem każdego rzymskiego obywatela. Można więc domniemy-wać, że sporządzenie testamentu in procinctu – o ile rze-czywiście można go uznać za odrębną formę testamentu – nie było obwarowane żadną przesłanką o charakterze podmiotowym.
Testamentum militis ukształtowało się w zupełnie in-nych czasach i całkowicie odmiennej rzeczywistości spo-łecznej i politycznej. Wzmianka Ulpiana (D. 29.1.1 pr.) o tym, że po raz pierwszy takiego przywileju udzielił żoł-nierzom Cezar – niezależnie od tego, czy można uznać ją za odpowiadającą faktycznemu stanowi rzeczy – w pew-nym sensie uwypukla fakt, że właśnie w tych czasach armia rzymska uległa przeobrażeniu z obywatelskiej w zawodo-wą. Jeżeli Cezar rzeczywiście udzielił swoim żołnierzom takiego przywileju, musiał się on zapewne wiązać właśnie z wykonywaniem zawodu żołnierza. W dobie pryncypatu sfinalizowano uzawodowienie armii, a żołnierze wyodręb-nili się ze społeczeństwa rzymskiego nie tylko jako grupa zawodowa, ale niemalże jako osobny stan, dla którego
pra-126 Tłum. W. Rozwadowskiego za: Gai Institutiones…, op. cit., s. 60.
wo przewidywało szczególne instytucje. Owe szczególne rozwiązania prawne wykształciły się na przestrzeni kolej-nych wieków cesarstwa. Jedną z najbardziej charaktery-stycznych instytucji tego typu jest bez wątpienia testament żołnierski, z pewnością najbardziej interesujący z punk-tu widzenia współczesnych dyskusji o prawie prywatnym.
Pozostałe instytucje rzymskiego „wojskowego prawa pry-watnego” były związane ze szczególnymi rozwiązaniami prawnymi tamtych czasów i jako takie są dziś pozbawione jakiejkolwiek aktualności. Peculium castrense interesuje nas jako element historii zaniku dawnej rzymskiej władzy ojcowskiej127 i stopniowego uzyskiwania zdolności mająt-kowej przez osoby alieni iuris128. Testament żołnierski od samego początku był również bez wątpienia ściśle związany z tym procesami. Odegrał, o czym już była mowa, kapitalną rolę w procesie przekształcania prawa rzymskiego z prawa miasta-państwa w prawo wielonarodowego państwa tery-torialnego i jako taki wyrósł bezpośrednio ze szczególnych uwarunkowań swojej epoki. Jednakże na tle pozostałych instytucji rzymskiego wojskowego prawa prywatnego przy-wilej testamentowy nadany żołnierzom przez ustawodaw-stwo cesarskie ujawniają się aspekty wyjątkowo uniwersal-ne, dla których można znaleźć aksjologiczne uzasadnienie także w zupełnie innych warunkach społecznych. Świadczy o tym bez wątpienia trwała obecność podmiotowej prze-słanki sporządzania testamentów wojskowych w ustawo-dawstwach nowożytnych.
Ani w tekstach rzymskiej jurysprudencji, ani w zacho-wanych konstytucjach cesarskich nie znajdziemy szczegól-nych rozważań o tym, jak należy rozumieć termin miles.
127 T. Giaro, op. cit., s. 191.
128 F. Longchamps de Bérier, tamże, s. 205.
Ulpian przeprowadza jedynie jego analizę lingwistyczną, wskazując na możliwe etymologie129. Najwyraźniej roz-ważania takie uznawano za zbędne. W świetle źródeł nie mamy raczej wątpliwości, że przywilej przysługiwał zarów-no żołnierzom legionów, jak i marynarzom floty wojennej oraz członkom innych formacji zbrojnych.
D. 37.13.1.1
Ulpianus libro 45 ad edictum: Item nauarchos et trie-rarchos classium iure militari posse testari nulla dubita-tio est. In classibus omnes remiges et nautae milites sunt.
Item vigiles milites sunt et iure militari eos testari posse nulla dubitatio est.
Użyte przez Ulpiana terminy określają dowódcę okrętu lub floty (nauarcha), dowódcę okrętu trójrzędowego (trie-rarcha), wioślarza (remex) i żeglarza (nauta). To wyliczenie wyczerpuje chyba katalog osób służących we flocie wojen-nej. Ponadto we fragmencie wskazani zostali członkowie straży pożarnej i nocnej miasta Rzymu (vigiles). Ulpian nie ma również wątpliwości, że testować quomodo velint et qu-omodo possint mogą także osoby, takie jak prefekt prowin-cji czy legat, które co prawda same nie są żołnierzami, ale towarzyszą żołnierzom w walce, wystawiając się na te same niebezpieczeństwa. Fragment, w którym Ulpian formułuje tę myśl (D. 37.13.1), jest też ciekawy z uwagi na wskaza-nie wskaza-niebezpieczeństwa wojennego jako jednej z przyczyn
129 D. 29.1.1.1: Miles autem appellatur vel a militia, id est duritia, quam pro nobis sustinent, aut a multitudine, aut a malo, quod arcere milites solent, aut a numero mille hominum, ductum a Graeco verbo, tractum a tagmate: nam Graeci mille hominum multitudinem tagma appellant, quasi millensimum quemque dictum: unde ipsum ducem xiliarxon appellant. Exercitus autem nomen ab exercitatione traxit.
przyznania żołnierzom przywileju testamentowego. W tym miejscu warto jednak podkreślić pewne ograniczenie pod-miotowego zakresu przywileju, zawarte w późnej konstytu-cji wschodniego cesarza Anastazjusza z 496 r. Imperator odmówił w niej możliwości skorzystania z żołnierskiego przywileju testamentowego urzędnikom (scriniarios vel ap-paritores) towarzyszącym armii (C. 6.21.16).
Więcej miejsca natomiast poświęciła jurysprudencja problemowi, kiedy żołnierz ów przywilej uzyskuje i traci, jak również temu, czy obejmuje on swoim zakresem testa-menty sporządzone przed wstąpieniem do służby. W pierw-szej kolejności należy wskazać, że możliwość skorzystania z przywileju powstawała dopiero w momencie realnego rozpoczęcia służby:
D. 29.1.42
Ulpianus libro 45 ad edictum: Ex eo tempore quis iure militari incipit posse testari, ex quo in numeros relatus est, ante non: proinde qui nondum in numeris sunt, li-cet etiam lecti tirones sint et publicis expensis iter faciunt, nondum milites sunt: debent enim in numeros referri.
W cytowanym fragmencie Ulpian wyraźnie podkreśla, że testament żołnierski może sporządzić dopiero osoba za-liczona do stanu armii (in numeros referri, in numeros re-latus). Rekrutom natomiast, nawet gdy na koszt publiczny odbywali już podróż do miejsca, w którym mieli odbywać służbę, przywilej nie przysługiwał, gdyż nie byli oni jeszcze żołnierzami (nondum milites sunt). Warto zwrócić uwagę, że w tekście reskryptu użyte zostały dwa terminy oznacza-jące rekruta. Tirones to ogólny termin opisujący wszystkie kategorie rekrutów, natomiast lecti oznacza poborowych,
a więc osoby wcielone do wojska przymusowo130. Ulpian nie ma również wątpliwości, że z przywileju korzystać mogą także żołnierze przeniesieni do innej jednostki – i to nawet wówczas, gdy opuścili już poprzednią jednostkę, a nie do-łączyli jeszcze do innej (D. 37.13.2: ex alio numero transla-tus sit in alium, quamvis et hinc sit exemptransla-tus et illo nondum pervenerit).
Powyższe zastrzeżenie możliwości nieformalnego te-stowania dla osób, które już wstąpiły do armii, nie oznacza-ło jednak bezwzględnego wykluczenia z zakresu działania przywileju testamentów sporządzonych przez żołnierzy, za-nim wstąpili do służby. Szczególnie wart przytoczenia jest tu reskrypt Antoninusa Piusa:
D. 29.1.15.2
Ulpianus libro 45 ad edictum: Testamentum ante mi-litiam factum a milite, si in militia decesserit, iure militari valere, si militis voluntas contraria non sit, divus Pius re-scripsit.
Cesarz wyraźnie zastrzegł, że testament sporządzony przed wstąpieniem do służby należy oceniać według „pra-wa wojskowego”, o ile żołnierz nie zmienił potem zdania co do tego testamentu – nie wyraził przeciwnej woli (si vo-luntas contraria non sit). Inne fragmenty zawarte w D. 29.1.
wskazują jednak, że kwestia ta nie była tak jednoznaczna, jak można by wnosić z cytowanego reskryptu. Wynika z nich, że testament sporządzony przed wstąpieniem do służby mógł być traktowany jako wojskowy dopiero
wte-130 Pozostałe dwie kategorie rekrutów to ochotnicy (voluntarii) oraz zastępcy (vicarii).
Zob. I. Łuć, op. cit., s.78.
dy, gdy żołnierz potwierdził go w jakiś sposób już podczas jej trwania. Takie podejście do omawianego problemu jest więc de facto odwrotne od tego, które wynika z reskryptu Antoninusa Piusa, zakłada bowiem, że testament należy traktować jako żołnierski dopiero wówczas, jeżeli żołnierz taką wolę jednoznacznie wykaże. Dobrze ujmuje to frag-ment z dzieła Juliana:
D. 29.1.20.1
Iulianus libro 27 digestorum: Cum aliquis facto testa-mento militare coeperit, id quoque testamentum, quod
Iulianus libro 27 digestorum: Cum aliquis facto testa-mento militare coeperit, id quoque testamentum, quod