Koncepcje pozytywistyczne są z założenia częściowo afilozoficzne, więc próbują abstrahować od rozważań na temat natury rzeczy, natury praw, i sposobów ich istnienia. Temu zresztą pozytywizm zawdzięcza swoją zdolność do ekspansji (może on łatwo współgrać z różnymi formami państwa – sprawdza się w monarchiach i republikach, w demokracjach liberalnych i bardziej autorytarnych systemach politycznych, może też jako obojętny na religię i oficjalne ideologie funkcjonować w pewnej niezależności od filozoficznego otoczenia). Pozytywizm zakłada, że prawo to zespół norm (czyli skiero-wanych do określonych adresatów powinności − nakazów bądź zakazów określonego
zachowania się29) ustanowionych przez władzę i obowiązujących. Współcześnie, kiedy
pozytywizm nie tylko zdominował myślenie o prawie, przynajmniej w zachodnim kręgu kulturowym, lecz także uległ znacznym przekształceniom (od pozytywizmu twardego utożsamiającego prawo wyłącznie z aktem legitymowanej władzy, ku bardziej
wyrafino-wanym formom, takim jak pozytywizm miękki czy pozytywizm instytucjonalny30),
wskazuje się, że istotę tego sposobu pojmowania prawa wyznaczają dwie tezy. Pierwsza to tzw. teza o źródłach – źródłem prawa są skonwencjonalizowane wytwory ludzkie, a dokładniej mówiąc, wytwory władzy bądź profesjonalnych praktyk społecznych (orzecznictwo sądowe, prawo korporacyjne, sankcjonowane zwyczaje). Druga to teza o separacji prawa i moralności. W przeciwieństwie do teorii prawa natury, które na ogół w takiej bądź innej formie akceptują słynną tezę św. Tomasza z Akwinu, że lex iniusta
non est lex (prawo stanowione, które jest moralnie niesłuszne nie jest prawem),
koncep-cje pozytywistyczne zakładają brak koniecznych związków walidacyjnych między
pra-wem a moralnością31.
Czas jest w pozytywizmie prawnym aspektem obowiązywania norm prawnych. Nie ma norm wiecznych. Prawo obowiązuje w czasie. Obowiązują zarówno normy ge-neralne i abstrakcyjne, jak też konkretne i indywidualne - np. roszczenia. Te ostatnie są w swym wymiarze czasowym zależne od dwóch czynników: po pierwsze − od woli
29 Akceptowana przez większość teorii pozytywistycznych tzw. logika deontyczna wyróżnia 6 typów
zdań o normach. Zachowanie x może być: zakazane, nakazane, fakultatywne, indyferentne, dozwolone bądź obowiązkowe (zob. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 2000, s. 128).
30 A. Kozak [w:] A. Bator, W. Gromski, A. Kozak, S. Kaźmierczyk, Z. Pulka, Wprowadzenie do nauk
prawnych. Leksykon tematyczny, Warszawa 2006, s. 57-60.
prawodawcy, który w sposób woluntarystyczny (dowolny) może określać czas trwania określonych roszczeń, ich wymagalności itp., oraz po drugie – od woli stron stosunku prawnego wyznaczonego przez normę indywidualną i konkretną. Strony te w granicach określonych przez prawo, mogą decydować o formie i treści roszczenia, a także o jego trwaniu w czasie.
Za najbardziej wpływowych prekursorów rozumianego diachronicznie myślenia pozytywistycznego słusznie uchodzą antyczni Rzymianie. To oni opracowali pierwsze dojrzałe teorie prawa jako wyniku legislacyjnych działań władzy i stworzyli wciąż za-sadniczo aktualne pojęcie ustawy. W prawie rzymskim przedawnienie było znane i sto-sowane zarówno jako instytucja prawa karnego, jak i cywilnego. Jak pisze W. Wołodkie-wicz, Rzymianie znali przedawnienie: w korespondencji namiestnika Bitynii z cesarzem Trajanem Pliniusz Młodszy pytał władcę, jak ma postępować wobec ludzi, w stosunku do których orzeczenia nie zostały wydane przez długi czas, są to bowiem „osoby często już starsze i żyjące uczciwie”. Cesarz w swojej odpowiedzi wskazał, że kary powinny być orzeczone i wykonane wobec osób, od których skazania (bądź od popełnienia czy-nu) nie minęło dziesięć lat. Z kolei w konstytucjach cesarzy okresu dominatu pojawia się generalny dwudziestoletni termin przedawnienia możliwości karania za przestępstwa
publicznoprawne32.
Idea przedawnienia skarg była też obecna w prawie prywatnym. W prawie pretor-skim (ius honorarium) obowiązywała zasada ograniczenia czasowego skarg udzielanych przez urzędnika na mocy jego edyktu. Ochrona pretorska była uzależniona od upływu czasu (np. interdictum de vi, actio redhibitoria, actio quanta minoris, actio doli). Ponad-to w reskrypcie Aleksandra Sewera roszczenie o wydanie gruntu prowincjonalnego, któ-ry znajdował się w posiadaniu nieuprawnionej osoby trzeciej, nie było dopuszczalne po upływie dziesięciu albo dwudziestu lat; krótszy okres dotyczył władającego gruntem w dobrej wierze (preaescriptio langae possessionis); nie dotyczyło to gruntów, co do
których możliwość nabycia na własność była wyłączona33.
Z kolei za Konstantyna wprowadzono aż czterdziestoletni termin przedawnienia, którego stosowanie było niezależne od dobrej wiary posiadacza czy tytułu jego posiada-nia (longissima temporis praescriptio). Wspomposiada-niany termin został następnie zreduko-wany do trzydziestu lat i jako taki funkcjonował również w prawie justyniańskim, z wy-jątkiem jednak terminu przedawnienia roszczeń dotyczących rzeczy należących do
32 W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie: szkice z historii europejskiej kultury prawnej,
Warsza-wa 2009, s. 447.
Kościoła, klasztorów i kościelnych fundacji dobroczynnych, gdzie obowiązywał termin dłuższy – czterdziestoletni34.
Natomiast w Konstytucji cesarza Teodozjusza II z 424 r.35 władca zastrzega, że tak
skargi rzeczowe (in rem), zarówno poszczególne, jak i te mające na celu wydanie całego majątku, jak też skargi osobowe (in personam) mogą być stosowane tylko w ciągu trzy-dziestu lat. Jeżeli więc w tym czasie przedmiotowy spór nie został wszczęty, to po upły-wie tego okresu jego zainicjowanie było już niedopuszczalne, co utrzymał w mocy także cesarz Walentynian III36.
Ewidentnie więc w prawie rzymskim ujmowano przedawnienie w sposób charak-terystyczny także dla późniejszych ujęć pozytywistycznych, jako ograniczenie możli-wości realizacji roszczenia, mające charakter woluntarystyczny, czyli wynikające przede wszystkim z woli prawodawcy, a w dalszej kolejności z rzeczywistej bądź do-mniemanej woli szeroko rozumianych wierzycieli stosunków zobowiązaniowych. Czas na realizację roszczenia został dany przez prawodawcę adresatom norm prawnych i od ich swobodnych działań zależał dalszy byt prawny roszczeń. Ten sposób myślenia prze-trwał w pozytywistycznych ujęciach prawa (oczywiście ujmowanych diachronicznie, gdyż autoidentyfikacja poglądów pozytywistycznych, czyli samookreślenie pozytywi-zmu, dokonało się dopiero w wieku dziewiętnastym). Tak podchodzili do kwestii przedawnienia glosatorzy i postglosatorzy, których stopień wpływu na orzecznictwo w średniowieczu, przynajmniej na terenie objętym realizacją idei wskrzeszenia cesar-stwa rzymskiego, był znaczny. W dobie kształtowania się monarchii narodowych rzym-ska, prepozytywistyczna koncepcja przedawnienia odegrała znaczącą rolę w sporze władców świeckich z papiestwem. O ile papalizm oparty na teologicznym jusnaturali-zmie głosił pogląd, że po śmierci władcy (cesarza) jego władza pochodząca od Boga, a pojmowana jako zespół powiązanych ze sobą uprawnień, czyli norm wynikających z prawa natury, powinna wracać do papieża jako boskiego reprezentanta i wiecznego dzierżyciela praw i być przezeń ewentualnie przekazywana następnemu władcy, o tyle zwolennicy autonomii monarchii, powołując się na żywość prawa rzymskiego w śre-dniowiecznych monarchiach, skutecznie, jak się okazało, bronili stanowiska, że władca świecki, rządząc odpowiednio długo, przestawał być stroną zobowiązań wobec papieża,
gdyż te ulegały przedawnieniu37. W tych koncepcjach ujawniła się szczególna rola
rzymskiego prawa pozytywnego jako prawa wprawdzie ustanowionego przez władców, ale mocą swej tradycji wiążącego wszystkich, którzy czuli się spadkobiercami Rzymu
34 W. Wołodkiewicz, Czy prawo rzymskie przestało istnieć?, Pal. 2000, nr 5-6, s. 107.
35Codex Theodosianus, 4, 14, 1.
36Novela Valentiniana z 449 r., 27, 3.
i idei cesarstwa – w taki sposób prawo rzymskie i ustanowione przez nie instytucje dawności traktowane były przez praktykę prawniczą w wielu średniowiecznych
euro-pejskich systemach prawnych − jako ius commune (w Niemczech gemaines Recht)38.
Instytucje przedawnienia traktowane jako element prawa pozytywnego były obec-ne także w dawnym prawie polskim (choć ze względów kulturowych, ideologicznych i politycznych polscy władcy i polska praktyka prawnicza nie przyjęli formalnie prawa rzymskiego jako ius commune), już od czasów dwóch statutów Kazimierza Wielkiego w sprawie dawności z 1338 r. i 1368 r.39. Bez ryzyka zbytnich kontrowersji można stwierdzić, iż średniowieczne i wczesnonowożytne prawo stanowione i prawo sądowe respektowało na ogół rzymskie prepozytywistyczne wizje przedawnienia jako czasowe-go ograniczenia możliwości dochodzenia roszczeń.
Tak pojmowane przedawnienie było również ważnym elementem treściowym w oświeceniowych kodyfikacjach prawa prywatnego. Poświęcono mu także nieco miej-sca w bardzo reprezentatywnej dla europejskiej myśli oświeceniowej (także dla myśli
prawniczej) słynnej Encyklopedii40. Pozytywistyczne ujęcie przedawnienia znalazło
w końcu odzwierciedlenie w dwóch filarach europejskiej, nowoczesnej doktryny
cywi-listycznej – Kodeksie Napoleona oraz niemieckim BGB41, stając się przedmiotem
rozwi-niętych pozytywistycznych teorii i niemilknących do dzisiaj sporów, na przykład wokół tego, czy roszczenie przedawnione wciąż pozostaje roszczeniem czy też nim nie jest.
Rozwinięte teorie pozytywistyczne odróżniają na ogół obowiązywanie danej normy od jej stosowalności. Norma może w danym czasie obowiązywać, ale nie być stosowalna, gdyż jej stosowalność może ograniczać na przykład przepis przejściowy (będący rodzajem metanormy) bądź niezgodność z innym przepisem (reguła kolizyjna przesądzająca o tym, którą normę należy zastosować, nie deroguje żadnej z norm będą-cych ze sobą w kolizji, choć pozbawia jedną z nich cechy stosowalności w danym przy-padku bądź grupie przypadków). Innymi słowy, koncepcje pozytywistyczne zakładają, że jakiś nakaz, zakaz bądź dozwolenie może obowiązywać, ale nie być stosowalne. Oczywiście nie oznacza to, że stosowalność czy też fakt stosowania bądź ignorowania jakiejś normy wpływa na jej obowiązywanie. Pozytywizm jest zasadniczo kierunkiem imperatywistycznym – prawo należy do sfery powinności, nie można go definiować w kategoriach faktyczności (wiążąca i obowiązująca jest nawet ta norma, która jest
38 K. SójZielińska, Kultura prawna średniowiecza. Ekspansja praw uniwersalnych: rzymskiego i
ka-nonicznego [w:] K. Sójka -Zielińska, Drogi i bezdroża prawa, Wrocław-Warszawa-Kraków 2000, s. 38-39.
39 S. Rudnicki, Nabycie przez zasiedzenie, Warszawa 2010, s. 11 [za:] S. Kutrzeba, Historia źródeł
dawnego prawa polskiego, t.1, Lwów 1925, s. 161.
40 W. Wołodkiewicz, Prawoznawstwo w poglądach i ujęciu encyklopedystów, Warszawa 1990,
s. 138 i n.
41 Szerzej na temat roli tych aktów prawnych w kształtowaniu się europejskiej cywilistyki pisze
powszechnie ignorowana42, a nawet, jak już wspomniano, której w ogóle nie można zastosować). Jest to o tyle istotne dla pozytywistycznych rozważań o przedawnieniu, że tłumaczy fenomen braku możliwości realizacji roszczenia przy jednoczesnym uznaniu takiego roszczenia za obowiązujące (istniejące) bez popadania w teoretyczną sprzecz-ność. W ten sposób sensowne stają się uzasadnienia tych współczesnych teoretyków, którzy twierdzą, że roszczenie przedawnione jest wciąż roszczeniem, choć jego realiza-cja jest lub może być w pewnych okolicznościach formalnie niemożliwa. Oczywiście pozytywizm pozwala także uznać, iż roszczenie przedawnione nie jest roszczeniem. Wszystko zależy od tego, jak potraktuje się normę przewidującą zmianę statusu rosz-czenia w związku z upływem czasu – czy jest to norma konstruująca roszczenie, czyli wyznaczająca jego element bądź cechę (wtedy roszczenie przedawnione nie będzie roszczeniem), czy też jest to norma zewnętrzna wobec konstrukcji roszczenia (wtedy roszczenie przedawnione wciąż będzie roszczeniem, tyle tylko że niemożliwym w pew-nym zakresie do realizacji). Inpew-nymi słowy, jeżeli uznamy, że elementem normatywnej struktury roszczenia jest skierowany do sądu obowiązek jego realizacji, czyli że rosz-czenie jest koniunkcją kilku norm, wśród których znajduje się także norma umożliwia-jąca dochodzenie roszczenia, to wygaśnięcie w czasie tej normy sprawia, że roszczenie kończy swój byt prawny, przestaje być roszczeniem. Jeżeli z kolei uznamy, że konstruk-cja roszczenia nie obejmuje normy skierowanej do sądu (norma ta jest zewnętrzna wo-bec roszczenia, choć oczywiście w jakimś sensie z nim związana), to wygaśnięcie moż-liwości dochodzenia roszczenia (czyli adresowanego do sądu nakazu jego realizacji) nie wpływa na byt prawny roszczenia; pozostaje ono tym, czym było, choć oczywiście nie można go realizować z zastosowaniem procedury sądowej.
Popularne we współczesnych rozwiniętych pozytywistycznych koncepcjach przedawnienia ujęcia roszczeń przedawnionych jako w dalszym ciągu roszczeń opierają się na sięgającym korzeniami rzymskiej analityki prawniczej rozróżnieniu na uprawnie-nie materialne (materialne prawo podmiotowe), czyli normę statuującą roszczeuprawnie-nie oraz
uprawnienie formalne (pojęcie to wywodzone jest z rzymskiego „actio”)43. Koncepcja
ta została rozpowszechniona i ubrana w nowoczesną terminologię przez klasyka
pozy-tywistycznych teorii, niemieckiego teoretyka prawa prywatnego B. Windscheida44,
a także niemal równolegle przez innych niemieckich pozytywistów m.in. T. Muthera45
42 Szerzej na temat desuetudo i jego znaczenia dla prawniczej tradycji: N. Cieślewicz [et al.], Łacińska
terminologia prawnicza, red. J. Zajadło, Warszawa 2012, s. 27.
43 J.E. Goudsmit, The Pandects: A Treatise on the Roman Law and upon its Connection with Modern
Legislation, New Jersey 2005, s. 242-243.
44 B. Windscheid, Die actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts,
Düssel-dorf 1856, § 7, s. 37 i n.
i O. von Bülowa46. Przedawnienie dotyczy zgodnie z tą wizją wyłącznie prawa formal-nego – ius agendi, nie zaś podmiotowego prawa materialformal-nego. W świecie anglosaskim ten sposób myślenia rozpropagował W. N. Hohfeld w swojej rozwiniętej teorii praw podmiotowych. W koncepcji Hohfelda przedawnienie dotyczy jednego z praw związa-nych z roszczeniem, a mianowicie kompetencji (power), czyli będącego w gestii pod-miotu kompetentnego uprawnienia do dokonania pewnej czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie; nie jest natomiast związane z innymi prawami i obowiązkami (rights
and duties)47.
Oczywiście przedstawione powyżej rozróżnienia mają wyłącznie charakter anali-tyczny, czyli zależą od subiektywnie przyjętej konstrukcji, która może być ewentualnie krytykowana tylko z punktu widzenia jej logicznej spójności. Nauki prawne nie odnoszą się do obiektywnej rzeczywistości – do sfery bytu, do której odniesienie umożliwiałoby ostateczną i obiektywną weryfikację koncepcji oraz przyznanie jednej z nich predykatu prawdziwości, co automatycznie wiązałoby się z falsyfikacją koncepcji konkurencyjnej. Można jedynie hipotetycznie mówić o weryfikacji intersubiektywnej, czyli zależnej od konsensu teoretyków, bądź też o weryfikacji zobiektywizowanej quasi-empirycznej, która opiera się na założeniu, że swoistym odpowiednikiem rzeczywistości
doświad-czalnej jest dla prawoznawstwa działanie prawodawcy bądź praktyki prawniczej48. Przy
tym założeniu, jeżeli prawodawca stwierdzi wprost (w definicji legalnej, bądź w inny sposób umożliwiający logiczne wywiedzenie jego stanowiska z treści norm prawnych), że roszczenie przedawnione pozostaje roszczeniem, bądź też jeżeli do podobnego wnio-sku dojdą zgodnie sądy, to będzie można uznać, że jest podstawa do weryfikacji praw-dziwości określonych koncepcji roszczenia. Wszystko jest więc tu konwencjonalne: zależy od prawodawcy, praktyki prawniczej bądź konsensu teoretyków.
Podsumowując, z pozytywistycznego punktu widzenia przedawnienie to efekt obowiązywania normy abstrakcyjnej i generalnej ustanowionej woluntarystycznie przez władzę, związany z założeniem, że każda norma (w tym także normy indywidualne i konkretne składające się na roszczenie) obowiązuje w określonym czasie, co także wynika z apriorycznego bądź aposteriorycznego działania prawodawcy. Z uwagi na fakt, iż pozytywizm jako kierunek imperatywistyczny lokuje prawo w sferze powinno-ści, czyli uniezależnia jego obowiązywanie od okoliczności faktycznych, takich jak świadomość stron stosunków prawnych czy możliwość realizacji roszczenia, w kwestii
46 O.von Bülow, Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, Giessen 1868,
s. 98-104.
47 W.N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, Yale 1964, s. 52 i n.
analitycznych rozróżnień pozostaje odpowiedź na pytanie czy roszczenie po upływie terminu przedawnienia jest jeszcze roszczeniem, czy też przestaje nim być.