Ryzyko i utrudnienia wynikające z wprowadzenia instytucji rozporządzania

opróżnionymi miejscami hipotecznymi

W początkowej części niniejszej publikacji wyra-żono bardzo pozytywną ocenę rozwiązań prawnych dotyczących nowego modelu hipoteki, wprowadzo-nych nowelizacją u.k.w.h. obowiązującą od dnia 20.02.2011 r. Podtrzymując wszystkie wyrażone wcześniej pozytywne oceny, co do modelu hipote-ki, należy jednak wspomnieć także o innej stronie tej nowelizacji, dotyczącej wprowadzenia instytucji opróżnionych miejsc hipotecznych – art. 101(1)–

101(11) u.k.w.h. Zgodnie z nowymi przepisami, w razie wygaśnięcia hipoteki (np. wskutek spłaty zabezpieczonego nią kredytu) na jej miejscu powsta-je – w granicach sumy i waluty wygasłej hipoteki – opróżnione miejsce hipoteczne (dalej w skrócie:

OMH), z którym jest związane nowe uprawnienie właściciela nieruchomości. Może on, mianowicie, rozporządzić tym miejscem w jeden z następujących sposobów:

• ustanowić na OMH nową hipotekę;

• przenieść na OMH inną istniejącą już na tej nieru-chomości hipotekę za zgodą uprawnionego wierzy-ciela;

• przy wykreślaniu hipoteki zarezerwować upraw-nienie do rozporządzenia OMH w przyszłości.

W każdym z ww. przypadków wyłączona jest obo-wiązująca wcześniej zasada posuwania się hipotek naprzód, czyli w razie istnienia kolejnej hipoteki na dalszej pozycji w księdze wieczystej nie „awansu-je” ona na miejsce wyższe (po wygasłej hipotece), tylko pozostanie dalej z niższym pierwszeństwem.

Z kolei hipoteka ustanowiona na OMH (lub na takie miejsce przeniesiona) uzyskuje pierwszeństwo takie, jakie miała hipoteka wygasła (po której powstało OMH) ²⁰. Rozporządzenie OMH przez właściciela nieruchomości nie wymaga przy tym żadnej zgody

20 Rozwiązanie takie, nawiązujące do rozwiązań stosowanych w innych systemach prawnych (w szczególności prawa szwajcarskiego

WIERZYTELNOŚCI I ICH ZABEZPIECZENIE

innych uprawnionych do nieruchomości. Uprawnie-nie właściciela Uprawnie-nieruchomości do rozporządzania OMH wygaśnie, jeśli wraz z wnioskiem o wykre-ślenie hipoteki nie nastąpi rozporządzenie OMH ani zarezerwowanie prawa do takiego rozporządzenia w przyszłości – tylko wtedy hipoteki mające niższe pierwszeństwo posuwają się naprzód.

Dla banku oznacza to, że w przypadku ustanawia-nia hipoteki na dalszym miejscu nie może on liczyć na to, że jego hipoteka zajmie wyższą pozycję na skutek spłaty wierzytelności zabezpieczonych na tej samej nieruchomości hipoteką o wyższym pierw-szeństwie i tym samym – że sytuacja banku ulegnie poprawie. Oczywiście, jeśli bank decyduje się na za-bezpieczenie hipoteką na niższej pozycji w księdze wieczystej, to co do zasady nie powinien zakładać, że będzie mógł się zaspokoić korzystając z wyższego pierwszeństwa niż istniejące w chwili przyjmowania zabezpieczenia i musi skalkulować, czy pozostająca wartość nieruchomości wystarczy do zaspokojenia z hipoteki na niższej pozycji.

Argumentacja ta nie sprawdza się już jednak w sy-tuacji, gdy bank udziela refi nansowania przeznaczo-nego na spłatę zobowiązania właściciela nierucho-mości wobec innego wierzyciela, zabezpieczonego hipoteką na tej samej nieruchomości. Uzasadnionym oczekiwaniem banku udzielającego refi nansowania jest w takiej sytuacji, aby po spłacie zobowiązania objętego refi nansowaniem nastąpiło wykreślenie związanej z nim hipoteki oraz uzyskanie przez ww.

bank hipoteki o wyższym pierwszeństwie, odpowia-dającym pierwszeństwu hipoteki, która zabezpiecza-ła wierzytelność objętą refi nansowaniem.

Wprowadzenie OMH generuje jednak ryzyko, że w sytuacji, gdyby dłużnik–właściciel nieruchomo-ści okazał się nielojalny, zamiast złożyć wniosek o wykreślenie hipoteki na rzecz poprzedniego wie-rzyciela (co może uczynić dopiero, gdy zostanie dokonana spłata jego wierzytelności ze środków kredytu przeznaczonego na refi nansowanie, wtedy bowiem dopiero uzyska zgodę tego wierzyciela na wykreślenie hipoteki), skorzysta on z jednej z okre-ślonych wyżej opcji rozporządzenia OMH i tym samym hipoteka ustanowiona na rzecz banku refi -nansującego pozostanie na dalszej pozycji, pomimo wypłacenia środków zgodnie z ich celem i dokonania

spłaty zobowiązania zabezpieczonego hipoteką na wyższej pozycji.

Przykład:

Bank A udziela dłużnikowi D kredytu w wysokości 1 mln PLN na refi nansowanie kredytu w tej samej wysokości zaciągniętego wcześniej w banku B i za-bezpieczonego hipoteką H1 w wysokości 1,5 mln PLN na stanowiącej własność dłużnika nierucho-mości N o wartości 1,7 mln PLN. Zabezpieczeniem udzielanego kredytu przez bank A ma być hipoteka H2 na tej samej nieruchomości N w wysokości 1,5 mln PLN (kwota hipotek ustanawianych na rzecz banków z reguły jest wyższa od kwoty samego kredytu, aby objąć zabezpieczeniem także odsetki i inne świadczenia uboczne oraz koszty postępowa-nia). Hipoteka ta (H2) zostaje ustanowiona (tj. zo-stają złożone odpowiednie oświadczenia i wnioski o wpis w księdze wieczystej) przed wypłatą kredytu (dokonanie ww. czynności stanowi warunek wypła-ty). Po uruchomieniu ww. kredytu poprzez przelanie środków na spłatę kredytu banku B bank ten wydaje zgodę na wykreślenie hipoteki H1. Dłużnik D, nato-miast, zamiast zgodnie z podjętym zobowiązaniem wobec banku A złożyć wniosek o wykreślenie hipo-teki H1, ustanawia inną hipotekę – H3 – na rzecz wierzyciela C na miejscu opróżnionym przez hipote-kę H1, w wysokości 1,5 mln PLN. W efekcie – bank A nie uzyskuje dla swojej hipoteki H1 pierwszeń-stwa, jakiego miał prawo oczekiwać zgodnie z umo-wą kredytu i celami udzielonego fi nansowania (jego hipoteka H2 ma pierwszeństwo niższe od hipoteki H3 i prawdopodobnie nie uzyska on zaspokojenia z uwagi na niewystarczającą wartość nieruchomo-ści).

Ryzyko to można, co prawda, uznać za stosunko-wo nieduże z uwagi na to, że jego ziszczenie się wy-magałoby dużej nielojalności ze strony dłużnika, do tego nieoczekiwanej zwłaszcza w okresie początko-wym zaraz po zawarciu umowy z bankiem. Niemniej jednak, nie da się go wykluczyć, stąd bank, zobowią-zany przecież do szczególnej ostrożności i zapobie-gania ryzykom także z uwagi na obowiązek dbałości o bezpieczeństwo powierzanych mu oszczędności, poszukuje w takiej sytuacji środków pozwalających

i austriackiego) miałoby, wedle przywołanego wcześniej uzasadnienia nowelizacji u.k.w.h., umożliwiać właścicielowi nieruchomości uzyskanie korzystniejszych warunków kredytu z uwagi na zaoferowanie wierzycielowi zabezpieczenia o atrakcyjnym, wyższym pierw-szeństwie.

na wykluczenie tego ryzyka. Nie może to nastąpić poprzez zobowiązanie właściciela do niedokony-wania rozporządzeń opróżnionym miejscem hipo-tecznym – zabrania tego wprost ustawa (art. 101(8) u.k.w.h.). Jest to o tyle zrozumiałe, że brak takiego zakazu w praktyce bankowej doprowadziłby zapew-ne do paraliżu instytucji OMH.

Możliwe jest, natomiast, rozwiązanie polegające na tym, że właściciel nieruchomości, jednocześnie z ustanowieniem hipoteki, zobowiązuje się wobec banku do przeniesienia tej hipoteki na miejsce innej hipoteki, które zostanie opróżnione w przyszłości.

Ujawnienie w księdze wieczystej roszczenia ban-ku o ww. przeniesienie powoduje, że jego hipoteka uzyska przyrzeczone miejsce z chwilą, gdy stanie się wolne („automatycznie”, niezależnie od tego, czy zostanie dopełniona formalność w postaci wpi-su zmiany pierwszeństwa w księdze wieczystej).

W efekcie, wykluczona jest wówczas możliwość innego wykorzystania przez właściciela OMH, niż przeniesienie tam hipoteki, dla której zastrzeżono w księdze wieczystej takowe roszczenie wierzyciela.

Dlatego często w praktyce bankowej wymaga się, aby przy ustanowieniu hipoteki na dalszej pozycji wykreowano jednocześnie i ujawniono w księdze wieczystej takie właśnie roszczenie banku, co jednak znów generuje dodatkowe, nieistniejące wcześniej utrudnienia formalne i koszty fi nansowania. Wynika to z faktu, że zobowiązanie właściciela nieruchomo-ści do przeniesienia hipoteki wymaga formy z pod-pisem notarialnie poświadczonym, gdyż sytuacji tej nie obejmuje zakres zastosowania art. 95 u.p.b. (co omawiano wyżej).

Inne jeszcze utrudnienie mogące wystąpić w ta-kiej sytuacji może mieć miejsce wtedy, gdy kwota hipoteki ustanawianej na niższej pozycji przewyż-sza kwotę hipoteki, na której miejsce ma nastąpić przeniesienie – co może wynikać choćby z tego, że zgodnie z potrzebami klienta bank udziela mu fi nan-sowania w nieco wyższej kwocie (np. aby kwota refi nansowania pokryła całość aktualnie istniejące-go zadłużenia podlegająceistniejące-go refi nansowaniu – nie tylko kapitał kredytu, ale też niespłacone odsetki) i tym samym żąda odpowiednio wyższej sumy za-bezpieczenia. W takiej sytuacji istnieje ryzyko od-mowy przez sąd wpisu roszczenia banku o

prze-niesienie hipoteki z uwagi na przekroczenie granic opróżnionego miejsca hipotecznego, które – jak wy-żej zaznaczono – wyznacza suma i waluta wygasłej na tym miejscu hipoteki. Kwestia ta jest kontrower-syjna, większość przedstawicieli doktryny prawni-czej uznaje wprawdzie, że możliwe jest wpisanie roszczenia o przeniesienie hipoteki na OMH o sumie niższej niż suma hipoteki, która ma być przeniesiona – chyba, że na tej samej nieruchomości istnieją inne prawa o niższym (lub równym) pierwszeństwie ²¹. Orzecznictwo sądowe nie jest jednak jednolite i w znanej autorowi praktyce zdarzały się orzeczenia oddalające wniosek o wpis opisywanego roszczenia z powodu przekroczenia granic OMH nawet w sy-tuacji, gdy danej nieruchomości nie obciążają żadne inne prawa.

Nawiązując do poprzedniego przykładu:

Bank A udziela dłużnikowi D kredytu w wysokości 1,2 mln PLN na refi nansowanie kredytu (wraz z nie-spłaconymi odsetkami) udzielonego wcześniej przez bank B w kwocie 1 mln PLN i zabezpieczonego hi-poteką H1 w wysokości 1,5 mln PLN na stanowią-cej własność dłużnika nieruchomości N. Zabezpie-czeniem udzielanego kredytu przez bank A ma być hipoteka H2 na tej samej nieruchomości N w wyso-kości 1,8 mln PLN. Jednocześnie, z ustanowieniem hipoteki H2 (tj. gdy zostają złożone odpowiednie oświadczenia i wnioski o wpis tej hipoteki w księdze wieczystej), D zobowiązuje się wobec A (z zachowa-niem notarialnej formy poświadczenia podpisów) do przeniesienia jego hipoteki H2 na miejsce (OMH), które powstanie po hipotece H1 (gdy ta wygaśnie wskutek spłaty kredytu objętego refi nansowaniem) oraz składa wniosek do sądu o ujawnienie w księ-dze wieczystej, prowadzonej dla nieruchomości N, wynikającego z takiego zobowiązania roszczenia banku. Sąd jednak oddala wniosek o wpis roszczenia uznając, że przekroczone zostały tu granice OMH, które ma powstać po hipotece H1.

W efekcie Bank A ponosi ryzyko braku oczekiwa-nego pierwszeństwa hipoteki, które opisano w po-przednim przykładzie.

Aby uniknąć tego ryzyka, Bank A musiałby za-dowolić się hipoteką w niższej wysokości (wraz z ujawnionym w księdze wieczystej roszczeniem

21 Wówczas bowiem takie przeniesienie naruszałoby istniejące na tej samej nieruchomości prawa osób z niższym lub równym pierw-szeństwem, np. wierzycieli posiadających hipoteki wpisane na niższych pozycjach (następuje bowiem pogorszenie ich sytuacji z uwagi na zwiększenie sumy obciążeń wyprzedzających ich prawa).

WIERZYTELNOŚCI I ICH ZABEZPIECZENIE

o jej przeniesienie na miejsce po hipotece H1) wraz z jednoczesnym zobowiązaniem klienta do podwyż-szenia kwoty hipoteki do wymaganej wysokości 1,8 mln PLN dopiero po jej przeniesieniu na wyższe miejsce, co jednak znów komplikuje proces ustana-wiania zabezpieczenia.

Należy jeszcze wspomnieć o tym, że instytucja OMH generuje dla banku korzystającego z zabez-pieczenia hipotecznego pewne ryzyko nawet wtedy, gdy ustanawiana jest na rzecz banku hipoteka o naj-wyższym pierwszeństwie, np. w zupełnie „czystej”

księdze wieczystej. Wynika to z przepisów umożli-wiających powstanie częściowo opróżnionego miej-sca hipotecznego (art. 101(1) ust. 2 u.k.w.h.). Otóż w sytuacji, gdyby doszło do częściowego tylko wy-gaśnięcia hipoteki przysługującej bankowi (co jest możliwe np. w razie częściowej spłaty zabezpieczo-nego kredytu), wówczas może dojść do stosowzabezpieczo-nego częściowego zmniejszenia sumy hipoteki.

Przepisy ustawy przyznają właścicielowi obciążo-nej nieruchomości uprawnienie do żądania zmniej-szenia sumy hipoteki w sytuacji, gdy jest ona nad-mierna (art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.), np. właśnie w sytuacji dokonania częściowej spłaty zabezpieczo-nej wierzytelności. W razie, gdyby bank nie wyraził zgody na takie zmniejszenie dobrowolnie, właściciel nieruchomości może uzyskać wyrok sądowy kształ-tujący sumę hipoteki w zmniejszonej wysokości, do-stosowanej do zmniejszonej kwoty kredytu. W czę-ści, o którą hipoteka została zmniejszona, powstanie częściowo opróżnione miejsce hipoteczne, którym właściciel nieruchomości może swobodnie zadyspo-nować i „wpuścić” na nie innego wierzyciela, któ-rego hipoteka będzie miała wówczas pierwszeństwo równe zmniejszonej hipotece banku. Zmniejsza to szanse na pełne zaspokojenie wierzytelności banku, który w razie ewentualnej egzekucji z nieruchomo-ści będzie musiał „podzielić się” uzyskaną sumą z owym kolejnym wierzycielem.

Można użyć kontrargumentu, że skoro nastąpiło odpowiednie zmniejszenie sumy zabezpieczonej wierzytelności banku (będące uzasadnieniem dla zmniejszenia hipoteki) – to teoretycznie bankowi nie jest już przecież potrzebna tak wysoka wartość nie-ruchomości, jaka pierwotnie miała być przeznaczona na pokrycie całej hipoteki (przed jej zmniejszeniem).

W praktyce jednak często występują okoliczności,

które wykraczają poza owo modelowe założenie – jak choćby zmniejszenie wartości nieruchomości na skutek tendencji na rynku. W efekcie, suma uzy-skana z egzekucji nieruchomości bywa niższa od pierwotnie zakładanej w wycenie na moment udzie-lania kredytu.

Przykład:

Bank A udziela dłużnikowi D kredytu w wysoko-ści 10 mln PLN, na zabezpieczenie którego zostaje ustanowiona hipoteka H1 w wysokości 15 mln PLN na stanowiącej własność dłużnika nieruchomości N.

D dokonuje częściowej spłaty kredytu w wysoko-ści 5 mln PLN i jednocześnie żąda od banku A pro-porcjonalnego zmniejszenia hipoteki H1 do sumy 7,5 mln PLN. Bank wyraża na to zgodę (a w razie jej braku dłużnik D zwraca się do sądu i uzyskuje wy-rok zmniejszający sumę hipoteki), w efekcie czego powstaje częściowo opróżnione miejsce hipoteczne o sumie 7,5 mln PLN, na którym D ustanawia hi-potekę H2 na rzecz wierzyciela B w takiej właśnie wysokości. Obie hipoteki (H1 i H2) mają równe pierwszeństwo. Następnie dłużnik D zaprzestaje spłaty swoich zobowiązań i dochodzi do egzekucji z nieruchomości N w celu zaspokojenia obu wierzy-telności wynoszących wraz z odsetkami po 7 mln PLN.

Z egzekucji udaje się uzyskać sumę 12 mln PLN, która dzielona jest proporcjonalnie pomiędzy obu wierzycieli tj. po 6 mln PLN. Bank A uzyskuje za-tem sumę 6 mln PLN, która nie wystarcza na pełne zaspokojenie jego wierzytelności.

Łatwo zauważyć, że w sytuacji, gdyby nie było in-stytucji OMH, to ustanowienie hipoteki H2 na rzecz wierzyciela B byłoby możliwe jedynie na drugim miejscu – wówczas bank A jako mający wyższe pierwszeństwo otrzymałby z uzyskanej z egzekucji sumy (12 mln PLN) kwotę 7 mln PLN (i tym samym nastąpiłoby jego pełne zaspokojenie), a wierzyciel B – pozostałe 5 mln PLN.

4. Potencjał nowych rozwiązań