Analiza przebiegu postępowania wyjaśniającego

Dla pełnego zobrazowania charakteru i roli postępowania wyjaśniającego uzasadnione jest przekrojowe omówienie jego przebiegu. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w zasadniczym zakresie czynności podejmowane przez organ ochrony konkurencji i konsumentów w toku postępowania wyjaśniającego nie różnią się od działań podejmowanych w toku np. postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Istota poszczególnych instytucji prawnych wykorzystywanych w toku postępowania wyjaśniającego zostanie jedynie w tym podrozdziale zasygnalizowana, szczegółowe ich omówienie bowiem dokonane zostanie w rozdziale poświęconym postępowaniu właściwym.

Na wstępie zastanowić się należy nad momentem wszczęcia postępowania wyjaśniającego przez organ ochrony konkurencji i konsumentów. Uzasadnione wydaje się w tym miejscu stwierdzenie, że przed formalnym wszczęciem takiego postępowania Prezes UOKiK powinien dysponować chociażby sygnałem z rynku świadczącym o potencjalnej możliwości naruszenia przepisów ustawy przez przedsiębiorcę. W praktyce organ antymonopolowy podejmuje decyzję o wszczęciu takiego postępowania np. w sytuacji, gdy do Urzędu napływają skargi od konsumentów wskazujące na możliwość stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Czasami postępowanie wyjaśniające wszczynane jest bez uprzedniego sygnału z rynku na podstawie informacji, które pracownik UOKiK powziął np. w trakcie monitoringu rynku. Rzadziej przyczyną wszczęcia postępowania są informacje, w posiadanie których Prezes UOKiK wszedł przy okazji prowadzenia innego postępowania⁵³⁹. Niemniej jednak, po analizie treści wydawanych przez Prezesa UOKiK decyzji w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wskazać można na pewną tendencję do określania – w uzasadnieniu faktycznym tych rozstrzygnięć – podstawy wszczęcia postępowania wyjaśniającego.

Jak wynika z treści art. 48 ust. 1 uokik, postępowanie wyjaśniające wszczynane jest z urzędu w drodze postanowienia. W piśmiennictwie wskazuje się, że przyznanie Prezesowi UOKiK uprawnienia do inicjowania tego postępowania wyłącznie z urzędu stanowi przejaw jednostronnej decyzji organu ochrony konkurencji i konsumentów w tym zakresie⁵⁴⁰. Jednocześnie, zawarte w tym przepisie uprawnienie, nie zaś obowiązek wszczęcia postępowania wyjaśniającego, potwierdza tezę, że przeprowadzenie tego postępowania jest fakultatywne⁵⁴¹. Również w odniesieniu do zakończenia (zamknięcia) postępowania wyjaśniającego ustawodawca przewidział konieczność wydania postanowienia jako formę czynności podejmowanej w tej sytuacji przez Prezesa UOKiK.

Warto się również zastanowić nad elementami postanowienia o wszczęciu i zamknięciu (zakończeniu) postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 48 uokik.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w tym zakresie – z uwagi na brak wyczerpującej i kompleksowej regulacji dotyczącej treści postanowienia o zakończeniu postępowania wyjaśniającego – zgodnie z art. 83 uokik, odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy kpa.

539 Jako przykład wskazać można postępowania wyjaśniające dotyczące przestrzegania przez przedsiębiorców obowiązku wynikającego z art. 10 ust. 1 upk, które wszczęte zostały po wydaniu przez Prezesa UOKiK decyzji z dnia 27 grudnia 2016 r. DDK-20/2016, w której uznano za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów pobieranie od konsumentów opłat za usługi aktywowane konsumentom bez wyrażonej przez nich wyraźnej zgody, o której mowa w ww. przepisie.

540 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa…, s. 216.

541 A. Jurkowska-Gomułka [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa…, s. 909.

Materia ta uregulowana została, w szczególności w art. 124 § 1 kpa, który określa konstytutywne elementy postanowienia wydawanego w toku postępowania administracyjnego. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podkreśla się, że wskazane w tym przepisie składniki postanowienia są jego niezbędnymi elementami, wystarczającymi do uznania postanowienia za istniejące i prawnie skuteczne⁵⁴². Niemniej jednak, z uwagi na specyficzny charakter postępowania wyjaśniającego, w szczególności na okoliczność braku stron w tym postępowaniu, niezbędne jest odpowiednie dostosowanie treści tego przepisu. I tak, postanowienie o wszczęciu lub zamknięciu postępowania wyjaśniającego składać się powinno z: (i) oznaczenia Prezesa UOKiK jako organu wydającego to postanowienie; (ii) daty jego wydania; (iii) powołania podstawy prawnej (art. 48 ust. 1 lub 3 uokik); (iv) wskazania rozstrzygnięcia – wszczęcie lub zamknięcie postępowania wyjaśniającego; (v) pouczenia o braku dopuszczalności zaskarżenia przedmiotowego postanowienia; oraz (vi) danych identyfikujących osobę wydającą, w imieniu Prezesa UOKiK, to postanowienie. Ponadto, postanowienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego powinno dodatkowo wskazywać tak cel takiego postępowania, jak i jego zakres⁵⁴³.

Postanowienie inicjujące postępowanie wyjaśniające w zasadzie ogranicza się wyłącznie do wskazania podstawy prawnej prowadzenia wszczynanego postępowania oraz bardzo ogólnego wskazania przedmiotu takiego postępowania (np. w sprawie świadczenia przez przedsiębiorcę danej usługi⁵⁴⁴ lub w sprawie utrudniania konsumentom dostępu do nagrań rozmów sprzedażowych⁵⁴⁵). Takie postanowienie pozbawione jest uzasadnienia, co z uwagi na treść art. 124 § 2 kpa, uznać należy za dopuszczalne⁵⁴⁶. Również postanowienie o zakończeniu postępowania wyjaśniającego zasadniczo sprowadza się tylko do wskazania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia, jego określenia, oraz ponownego przytoczenia celu i zakresu zamykanego postępowania⁵⁴⁷. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w odniesieniu do czynności polegającej na zamknięciu postępowania wyjaśniającego wypracowana została praktyka tworzenia dokumentu – w formie notatki służbowej – zawierającego ustalenia faktyczne dokonane w toku prowadzonego postepowania wyjaśniającego. Wydaje się, że

542 por. G. Łaszczyca, Postanowienie…, s. 340, oraz np. wyrok NSA z dnia 23 maja 2011 r., I GSK 238/10, CBOSA.

543 C. Banasiński, E. Piontek, Ustawa…, s. 609.

544 Por. postępowanie wyjaśniające o sygn. DDK-403-472/16/TW, informacja uzyskana na podstawie wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 25 stycznia 2018 r. (BP/0143-65/18).

545 Por. postępowanie wyjaśniające o sygn. DDK-403-504/16/TW, informacja uzyskana na podstawie wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 25 stycznia 2018 r. (BP/0143-65/18).

546 Por. W. Dawidowicz, Postępowanie…, s. 109.

547 Por. zawiadomienie Prezesa UOKiK z dnia 11 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. DOIK-610-514/16/AKr/KA, informacja uzyskana na podstawie wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 21 maja 2018 r. (BP/0143-328/18).

działanie takie wydaje się o tyle uzasadnione, że konieczność istnienia faktycznych podstaw wszczęcia i prowadzenia postępowania wyjaśniającego jest przedmiotem oceny dokonywanej przez SOKiK na sądowym etapie rozpatrywania danej sprawy⁵⁴⁸.

Przeanalizować w tym miejscu należy również kwestię dopuszczalności zaskarżania postanowień o wszczęciu lub zakończeniu (zamknięciu) postępowania wyjaśniającego.

W doktrynie zgodnie wskazuje się, że postanowienia te nie podlegają zaskarżeniu.

Po pierwsze, o dopuszczalności zażalenia na te postanowienia nie stanowi ustawa⁵⁴⁹. Po drugie, jak wskazywano już wcześniej, w postępowaniu wyjaśniającym brak jest stron, a zatem nie ma w tym przypadku podmiotu, który dysponowałby legitymacją do wniesienia zażalenia na takie postanowienie do SOKiK⁵⁵⁰.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że Prezes UOKiK nie informuje przedsiębiorców, których ewentualnie mógłby dotyczyć przedmiot postępowania wyjaśniającego, o fakcie jego wszczęcia oraz zakończenia. Okoliczność ta wynika w głównej mierze z charakteru tego postępowania⁵⁵¹. Niemniej jednak w niektórych przypadkach organ ochrony konkurencji i konsumentów decyduje się na kierowanie do przedsiębiorców zawiadomienia o zamknięciu postępowania wyjaśniającego, co ocenić należy zdecydowanie pozytywnie. Nawet bowiem w sytuacji, w której w postępowaniu wyjaśniającym brak jest stron, podmioty zainteresowane przebiegiem takiego postępowania powinny dysponować możliwością zasięgnięcia informacji chociażby o fakcie jego zakończenia. Obecnie formalną możliwość otrzymania przez przedsiębiorcę takich danych stanowi wyłącznie uprawnienie do dostępu do informacji publicznej. Przebieg postępowania wyjaśniającego może być o tyle istotny dla przedsiębiorcy, że na jego skutek może być wszczęte postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wiążące się z możliwością nałożenia na stronę takiego postępowania (przedsiębiorcę) kary pieniężnej. Niewątpliwie uzyskanie przez przedsiębiorcę informacji o wszczęciu postępowania właściwego dopiero w momencie otrzymania od Prezesa UOKiK zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznać należy za niekorzystne z punktu widzenia profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.

548 Por. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r., VI ACa 1438/05, Dz. Urz. UOKiK z 2006 r., Nr 4, poz. 63.

549 Przykładem postanowienia, na którego – zgodnie z ustawą – przysługuje zażalenie jest postanowienie o ograniczeniu prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy (por. art. 69 ust. 1 i 3 uokik).

550 Por. A. Jurkowska-Gomułka [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa…, s. 912; E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa…, s. 218; K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa…, s. 773; K. Róziewicz-Ładoń, Postępowanie…, s. 525-526.

551 Podobnie: E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa…, s. 218.

Podstawowym źródłem informacji dotyczących określonego zjawiska na rynku lub zachowania (działania lub zaniechania) przedsiębiorcy, będących przedmiotem postępowania wyjaśniającego, są udzielane na podstawie art. 50 ust. 1 uokik wyjaśnienia przedsiębiorców⁵⁵². To głównie na tej podstawie Prezes UOKiK podejmuje decyzję o ewentualnym zamknięciu postępowania wyjaśniającego, a następnie o wszczęciu postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W praktyce takie żądanie przybiera formę zawiadomienia, w którym to Prezes UOKiK w jednej jego części wyjaśnia cel i zakres prowadzonego postepowania, wskazując także przyczynę jego wszczęcia, w drugiej zaś żąda – w formie odpowiedzi na zadane w tym piśmie pytania – udzielenia informacji lub przekazania dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia danej sprawy.

W toku postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK może także przeprowadzić kontrolę u przedsiębiorcy⁵⁵³. Możliwość taka wynika z treści art. 105a uokik, który dopuszcza taką formę zbierania dowodów w trakcie postępowania przed Prezesem UOKiK. Zgodnie natomiast z art. 48 uokik, również postępowanie wyjaśniające uznawane jest – pomimo wielu odrębności w porównaniu z innymi postępowaniami właściwymi – za element postępowania przed Prezesem UOKiK. Zgodzić się należy z dominującym w piśmiennictwie stanowiskiem, w którym wskazuje się na szczególną celowość przeprowadzenia kontroli u przedsiębiorcy właśnie w toku postępowania wyjaśniającego⁵⁵⁴. Kontrola u przedsiębiorcy w toku postępowania wyjaśniającego, głównie z uwagi na nieposiadanie przez przedsiębiorcę statusu strony, a w konsekwencji braku obowiązku poinformowania takiego podmiotu o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, może być przeprowadzona z zastosowaniem, niewątpliwie istotnego, czynnika zaskoczenia. W przeciwieństwie do postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o którego wszczęciu Prezes UOKiK zawiadamia, zgodrt. z art. 101 ust. 2 uokik, przedsiębiorcę, do ewentualnej kontroli w toku postępowania wyjaśniającego przedsiębiorca nie może się przygotować, w szczególności nie może zniszczyć lub zmienić dokumentów lub innych informacji, których zdobycie mogłoby być głównym celem takiej kontroli.

Na marginesie warto wskazać, że zasadniczo dopuszczalne w toku postepowania wyjaśniającego jest również przeprowadzenie, na podstawie art. 91 ust. 1 uokik, jest przeprowadzenie przeszukania, w tym także zajęcie przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie.

552 Szczegółowa analiza treści art. 50 uokik por. pkt 5.2.5.1 niniejszej pracy.

553 Stanowisko takie powszechnie prezentowane jest w doktrynie, por. np. K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa…, s. 961.

554 Tak np. K. Róziewicz-Ładoń, Postępowanie…, s. 213; B. Turno [w:] A. Stawicki (red.), E. Stawicki (red.), Ustawa…, s. 994-996.

Co istotne jednak, w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, możliwość zastosowania tego środka dowodowego została wyłączona. Prezes UOKiK – po uzyskaniu uprzedniej zgody SOKiK – może przeprowadzić przeszukanie, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, wyłącznie w toku postępowania antymonopolowego w sprawach praktyk ograniczających konkurencję⁵⁵⁵. W piśmiennictwie wskazuje się, że zastosowanie przez Prezesa UOKiK tego mechanizmu możliwe jest tylko w przypadkach wyjątkowych i „szczególnie uzasadnionych”⁵⁵⁶. Z jednej strony podnieść należy, że rzeczywiście w sprawach z zakresu ochrony konkurencji wyższe jest prawdopodobieństwo zatarcia przez przedsiębiorców – i tak trudnych do zdobycia – dowodów w sprawie, to jednak z drugiej strony brak jest uzasadnienia dla pozbawienia Prezesa UOKiK możliwości przeprowadzenia przeszukania w sprawach z zakresu ochrony (zbiorowych) interesów konsumentów. Stopień skomplikowania spraw konsumenckich w ostatnim czasie uległ zdecydowanemu zwiększeniu, również wykorzystywane przez przedsiębiorców stosujących potencjalne praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów mechanizmy i rozwiązania stają się coraz bardziej zaawansowane, co prowadzi do sytuacji, w których w niektórych sprawach przeszukanie byłoby jedyną możliwością uzyskania przez Prezesa UOKiK niezbędnych informacji lub dokumentów.

Stanowisko to wydaje się o tyle istotne, że przeszukanie cechuje się wyższym stopniem ingerencji w działalność przedsiębiorcy, aniżeli w przypadku kontroli u takiego przedsiębiorcy.

Uzasadnione byłoby zatem wyposażenie Prezesa UOKiK w narzędzie przeszukania również w odniesieniu do postepowań w sprawach z zakresu ochrony (zbiorowych) interesów konsumentów.

4.3.4 Realizacja zasady sprawiedliwości proceduralnej w toku postępowania wyjaśniającego