Koncepcja PL-REIT w instytucjonalnym otoczeniu pośrednictwa inwestycyjnego w Polsce
4. Bariery wdrożenia REIT do polskiego porządku prawnego – czynniki zewnętrzne i wewnętrzne– czynniki zewnętrzne i wewnętrzne
Podjęciu prac nad projektem ustawodawstwa PL REIT oraz inicjatywy legislacyjnej w Polsce najpierw nie sprzyjała niestabilna sytuacja na ryn-kach finansowych, będąca konsekwencją kryzysu subprime w Stanach Zjed-noczonych i upadku amerykańskiego banku inwestycyjnego Lehman Bro-thers we wrześniu 2008 roku. Programy ratunkowe mające na celu pod-trzymać stabilność systemów finansowych, których wdrażanie rozpoczęło się pod koniec 2008 roku przez większość krajów europejskich, skutkują wzrostem zadłużenia, z którego ciężarem gospodarkom coraz trudniej się uporać. W obliczu zagrożenia niewypłacalności niektórych krajów strefy euro, wzrostu inflacji i widma recesji powszechny staje się postulat ogra-niczania wydatków i poszukiwania źródeł zwiększania wpływów budże-towych. Takie warunki nie sprzyjają forsowaniu inicjatyw legislacyjnych, których integralnym elementem jest uprzywilejowanie podatkowe grupy inwestorów, przez pryzmat czego rozpoznawany jest standard reżimu REIT na świecie. Eksponowany fakt uprzywilejowania podatkowego REIT trud-no jest zneutralizować argumentem, iż jest to głównie wyrównanie pozycji inwestorów pośrednio i bezpośrednio angażujących się na rynku nierucho-mości. Przywilej podatkowy REIT, czyli zwolnienie go z podatku dochodo-wego od osób prawnych widziany jest głównie w perspektywie krótkoter-minowej jako utrata potencjalnych wpływów budżetowych. Niekoniecznie zaś w perspektywie długoterminowej, jako szansa wzrostu wpływów z ty-tułu podatku od rosnącej dywidendy wypłacanej udziałowcom REIT. Oba-wy ministra finansów reprezentującego interesy Skarbu Państwa utraty po-tencjalnych wpływów podatkowych mogą wzmagać opór przed implemen-tacją PL REIT. W pierwszym okresie funkcjonowania REIT wystąpią obni-żone wpływy tytułu CIT, ale w perspektywie długoterminowej powinny zostać zbalansowane wpływami podatkowymi od wypłaconych dywidend.
163
W obliczu braku perspektywy stabilnej sytuacji na rynkach finan-sowych, preferowane są tradycyjne inwestycje, najlepiej obciążone mini-malnym ryzykiem straty. W większości krajów europejskich, które imple-mentowały reżim REIT w latach 2003–2007 prace legislacyjne przypadały na okres światowej koniunktury, co sprzyjało ekspansji REIT, również ze względu na ich aktywność na rynku nieruchomości. REIT mobilizowało inicjatywę inwestycyjną drobnych inwestorów, których znaczenie na ryn-kach finansowych ówcześnie rosło. Aktualnie ma miejsce brak sprzyjające-go klimatu dla ekspozycji na ryzyko inwestycyjne, a w obliczu spowolnie-nia gospodarczego ma miejsce ograniczanie zakresu działaspowolnie-nia. Wtedy też trudno o podejmowanie inicjatyw zmian instytucjonalnych, choć innowa-cyjne na polskim rynku finansowym rozwiązania instytucjonalne mogłyby być szansą dla niektórych spółek budowlanych i deweloperskich na zmianę strategii i w efekcie ich rozwój.
Na krajowym rynku wdrożenie REIT do polskiego porządku prawne-go będzie napotykać szereg barier o zróżnicowanym charakterze. Można je ująć w dwie przenikające się nawzajem grupy: bariery społeczne oraz instytucjonalno-prawne.
W wymiarze społecznym trudne będzie uzasadnienie uprzywilejowania podatkowego REIT wobec innych podmiotów działających na rynku. W węż-szym zakresie, będzie to uprzywilejowanie REIT wobec innych pośredników inwestycyjnych na rynku nieruchomości. Natomiast, w szerszym zakresie będzie to uprzywilejowanie REIT jako podmiotu gospodarczego wobec in-nych podmiotów konkurujących na rynku. W takiej sytuacji zarzut negatyw-nego wpływu decyzji legislatora na poziom konkurencji na rynku nie jest bezzasadny. Zatem, jedynie społecznie uzasadniony powód takiego uprzywi-lejowania pozwoliłby zaakceptować niekonkurencyjny status REIT na rynku.
Na rynku nieruchomości, a szczególnie na rynku nieruchomości mieszkaniowych można wskazać liczne przykłady uprzywilejowania, które jednak skoncentrowane są na wspieranie rozwoju mieszkalnictwa. Prefe-rencyjne, dotowane kredyty mieszkaniowe, ulgi z tytułu uczestnictwa w ka-sach mieszkaniowych itp., są społecznie akceptowalnymi formami wspiera-nia budownictwa mieszkaniowego przez państwo. Wynika to między inny-mi z tego, iż wszelkie formy wspierania rozwoju inny-mieszkalnictwa wpisane są w politykę mieszkaniową państwa, która w polskich realiach powinna mieć wymiar strategiczny, ze względu na ogromny popyt na mieszkania.
Stąd, generalnie ma miejsce akceptacja przez podatników wydatków bu-dżetowych o charakterze mieszkaniowym. Wynika ona jednak z koniecz-ności solidaryzowania się z mniej zamożnymi obywatelami, którzy nie
osiągają wystarczających dochodów aby samodzielnie zaspokoić potrzebę mieszkaniową. Działalność REIT nie mieści się w takim modelu społecznej akceptacji nadawania przywileju wybranej grupie, ponieważ nie dotyczy niezamożnych kredytobiorców, a wręcz przeciwnie – inwestorów posiada-jących nadwyżki finansowe, chcących je zainwestować lub zdywersyfikować portfel inwestycji. Jedynym argumentem zatem pozostaje odwołanie się do sprawiedliwego, w tym wypadku równego dostępu dla inwestorów indywi-dualnych do inwestycji na rynku nieruchomości. Równość może stać się za-razem czynnikiem wzrostu konkurencyjności oraz może zwiększyć dopływ kapitału na rynek, gdyż REIT umożliwi dostęp mniej zamożnym inwesto-rom do inwestycji w nieruchomości, których relatywnie wysoka wartość jednostkowa mogła stanowić barierę. Im większy liczbowo udział indywi-dualnych inwestorów wraz z ich oszczędnościami, tym większa konkuren-cyjność rynku i wzrost jego kapitalizacji. Zatem, podobnie jak w Stanach Zjednoczonych, Europie Zachodniej, tak i w Polsce priorytetem powinno być skierowanie oferty REIT do inwestorów indywidualnych. Liczny udział tych inwestorów na rynku uwarunkowany jest kilkoma czynnikami, wśród których niezbędne jest:
— Zapewnienie dostępności do inwestycji, co najpełniej pozwala osią-gnąć rynek publiczny. Wprowadzenie PL REIT na rynek w trybie oferty publicznej, a następnie do obrotu giełdowego.
— Przełamanie bariery nieufności wobec nowego podmiotu na rynku, co pozwoli osiągnąć przejrzystość zasad inwestowania przez PL REIT.
Powinna mieć również znaczenie rzetelna informacja o zasadach działalnia oraz jego podporządkowaniu nadzorowi ze strony KNF i Urzędu Kontroli Skarbowej.
Wymienione przesłanki obecności inwestorów indywidualnych na rynku pozwolą oczekiwać dużego zainteresowania inwestorów indywidu-alnych inwestycjami w PL REIT. Jednak, duża skala tego zainteresowania może przyczynić się do zaistnienia zjawiska – ryzyka systemowego – które-go ocena jest uzależniona od warunków, w jakich ono występuje. W okre-sie dobrej koniunktury gospodarczej inwestorzy oceniają pozytywnie skutki ryzyka systemowego. Wynika to z prostej zależności wpływu rosnącego po-pytu na cenę – masowy udział inwestorów indywidualnych na rynku REIT to rosnący popyt na walory REIT, a to w konsekwencji wpływa na rosną-ce ich rosną-ceny i wzrost kapitalizacji całego rynku. Natomiast, w warunkach dekoniunktury gospodarczej może wystąpić wyprzedaż walorów REIT, co może rodzić obawy inwestorów zaistnienia negatywnych konsekwencji ry-zyka systemowego. Najbardziej dotkliwe konsekwencje odczuwane są przez
165
inwestorów w okresie bessy na giełdzie, a zatem w największym stopniu dotykają REIT publicznych, w mniejszym zaś REIT niepublicznych czy pry-watnych. W takich wypadkach, obowiązek wypłaty dywidendy przez REIT pozwala neutralizować negatywne skutki ryzyka systemowego. Dochód in-westora z tytułu dywidendy pozwala ograniczyć straty poniesione w wy-niku spadku wartości rynkowej udziałów REIT. Jest to dodatkowy atrybut REIT – i jego przewaga konkurencyjna wobec innych spółek na rynku – który pozwala podnieść zaufanie inwestorów indywidualnych do tego pod-miotu. A zaufanie do tej formy inwestycji jest kluczową kwestią podczas procesu wdrażania REIT na polskim rynku.
Oferta REIT jest skierowana przede wszystkim do inwestorów indy-widualnych, jednak nie wyklucza to możliwości inwestowania przez in-westorów instytucjonalnych, których potencjał inwestycyjny dla rozwoju rynku REIT w Polsce może się okazać niebagatelny. Znaczenie inwestorów instytucjonalnych na rynku PL REIT może być bardzo istotne, szczególnie w początkowej fazie jego funkcjonowania, kiedy inwestorzy indywidualni nie okażą wystarczającego zainteresowania. Szczególną rolę w dynamicz-nym rozwoju rynku REIT w Polsce mogą odegrać otwarte fundusze eme-rytalne. Ich strategia inwestycyjna stabilnego wzrostu wartości aktywów i długoterminowy horyzont inwestycyjny korelują z przesłankami inwesto-wania w nieruchomości. Jednak fundusze emerytalne nie mogą bezpośred-nio inwestować na rynku nieruchomości. Ustawodawca zakreślił kategorię dozwolonych lokat jedynie do instrumentów finansowych, które nie powin-ny doprowadzać do nadmiernej ekspozycji na ryzyko inwestycyjne, oraz pozwalają zachować względną płynność lokat. Fundusze emerytalne mogą lokować wyłącznie pośrednio na rynku nieruchomości, poprzez nabycie nielicznych instrumentów finansowych wymienionych w ustawie.180 Wśród nich – z uwzględnieniem limitów mających zapewnić dywersyfikację port-fela – akceptowalne jest nabycie przez fundusze emerytalne:
— Akcji spółek notowanych na regulowanym rynku giełdowym. Ustawa nie precyzuje strategii inwestycyjnej spółki, zatem dopuszczalne są wszelkiego rodzaju inwestycje spółki na rynku nieruchomości.
— Certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwesty-cyjne zamknięte. Ustawa nie uściśla profilu inwestyinwesty-cyjnego, zatem możliwe jest nabycie certyfikatów nieruchomościowego, zamkniętego funduszu inwestycyjnego.
180 Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytal-nych, Dz. U. z 2010 nr 34 poz. 189, tekst jednolity, art.141, pkt 1.
— Listów zastawnych. Emitowane przez banki hipoteczne są dwa rodza-je listów: publiczne i hipoteczne listy zastawne. Pośrednią inwestycję w nieruchomości pozwalają funduszowi emerytalnemu zrealizować jedynie hipoteczne listy zastawne mające pokrycie w należnościach kredytowych, których spłata zabezpieczona jest nieruchomością, na której ustanowiona jest hipoteka.
Jeśli akceptowanym składnikiem portfela lokat funduszu emerytal-nego są akcje spółek akcyjnych, to tym bardziej pożądanym aktywem po-winny być akcje emitowane przez PL REIT. Podobnie jak akcje zwykłych spółek publicznych, wycena akcji REIT będzie narażona na ryzyko syste-mowe i w efekcie spadku cen, rynkowa wartość akcji może być istotnie nieadekwatna do rezydualnej wartości nieruchomości. Ale istotność akcji PL REIT w portfelu funduszu emerytalnego będzie wynikać z regularnie dostarczanego mu dochodu z dywidendy. Argument gwarancji sukcesyw-nego dochodu otrzymywasukcesyw-nego niezależnie od wyceny giełdowej aktywu jest przekonujący dla wszystkich inwestorów instytucjonalnych, dla których długoterminowa strategia inwestycyjna jest podstawą budowy portfela lo-kat. Zatem, oprócz funduszy emerytalnych, zainteresowanymi inwestorami mogą być zakłady ubezpieczeń, banki, jak i otwarte oraz zamknięte fun-dusze inwestycyjne. We wszystkich wypadkach konieczne będą nowelizacje odpowiednich ustaw, wprowadzające PL REIT do wykazu dozwolonych dla tych podmiotów form lokat.
Wprowadzenie koncepcji REIT do polskiego prawodawstwa wymaga-łoby zaakceptowania – szczególnie przez Ministerstwo Finansów – funda-mentalnej podstawy działalności tej instytucji, jaką jest integracja podatko-wa. Jej zastosowanie skutkuje preferencyjnym traktowaniem PL REIT wo-bec innych podmiotów, które nie mają takiego statusu ale również operują na rynku nieruchomości. Wobec akcjonariuszy PL REIT można wówczas postawić zarzut chęci wykorzystywania przywileju podatkowego jako na-rzędzia optymalizacji podatkowej, będącego celem inwestycji, a nie jedynie środkiem wyrównującym ich pozycję wobec inwestorów bezpośrednio ak-tywnych na rynku nieruchomości. Optymalizacja podatkowa nie znajduje przychylności polskiego ustawodawcy. Obserwując zmiany legislacyjne oraz projekty zmian w okresie ostatnich kilku lat, można dostrzec jednoznaczny kierunek obrany przez Ministerstwo Finansów – dążenie do likwidacji na-rzędzi umożliwiających osiągnięcie podmiotom uprzywilejowanej sytuacji podatkowej, skutkującej uszczupleniem dochodów budżetowych. Inicjatywa Ministerstwa Finansów realizowana jest w dwóch obszarach – wobec pol-skich podmiotów operujących poza granicami Polski oraz na terenie kraju.
167
W pierwszym wypadku, sukcesywnie realizowane jest przez Minister-stwo Finansów wprowadzanie poprawek w porozumieniach traktatowych o unikaniu podwójnego opodatkowania, podpisywanych przez Polskę przed laty – w latach 70, 80 oraz na początku lat 90. Polska baza traktatowa za-wiera ponad 80 umów, których celem jest zarówno eliminacja międzynaro-dowego podwójnego opodatkowania, jak i przeciwdziałanie uchylaniu się i unikaniu opodatkowania. Zmiany te mają na celu dostosowanie zapisów traktatowych do aktualnej sytuacji gospodarczej oraz polityki podatkowej.
A polska polityka w zakresie umów podatkowych zmierza do usunięcia z polskiej bazy traktatowej zapisów wykorzystywanych w tzw. agresywnym planowaniu podatkowym.181 Równocześnie prace nad zmianami w porozu-mieniach traktatowych mają na celu dostosowanie ich do aktualnych stan-dardów, opartych na modelowej konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku.182 Prace przebiegają w trzech obszarach:
— Rozszerzenie umów podatkowych o pełną klauzulę wymiany informa-cji, która jest bardzo efektywnym narzędziem weryfikacji deklarowa-nych podstaw opodatkowania w wypadku dochodów transgraniczdeklarowa-nych.
— Ujednolicenie metod unikania podwójnego opodatkowania, stosowa-nych w umowach zawierastosowa-nych przez Polskę z państwami członkow-skimi Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w celu zapewnienia jednolitego opodatkowania dochodów osób fi-zycznych wykonujących pracę w tych państwach.
— Usuwanie – w ocenie Ministerstwa Finansów – niekorzystnych luk w umowach międzynarodowych, powstałych w wyniku częstych zmian w prawie wewnętrznym obu państw prowadzących do podwój-nego nieopodatkowania określonych kategorii dochodów. Do takiej kategorii została zaliczona klauzula tax sparing.183 Zaobserwowano, iż klauzula ta nie spełnia zakładanych funkcji – zachęt inwestycyj-nych skierowainwestycyj-nych do inwestorów zagraniczinwestycyj-nych – a jest
wykorzysty-181 W ocenie przedsiębiorców te same zmiany i projekty zmian mają na celu ograniczenie możliwości wykorzystania narzędzi optymalizacji podatkowej, co w efekcie ogranicza rozwój przedsiębiorczości.
182 Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów M. Grabowskiego z dnia 21.02.2011 r. – z upoważnienia prezesa Rady Ministrów – na interpelację poselską nr 20282 w sprawie renegocjacji umów m.in. z Cyprem, Luksemburgiem czy Holandią, których zamorskie terytoria, takie jak Antyle Holenderskie, są tzw. rajami podatkowymi.
183 Klauzula tax sparing (tzw. fikcyjne zaliczenie podatku) zezwala na zaliczenie podatku należnego (w zależności od sytuacji – w Polsce bądź np. na Malcie), który podlegał zapłacie w umawiającym się państwie, jednakże został on obniżony lub zaniechany przez dane pań-stwo na mocy jego przepisów o zachętach podatkowych.
wana jedynie w agresywnym planowaniu podatkowym mającym na celu uchylania się od opodatkowania. Sytuacja gospodarcza Polski, która uległa zasadniczym zmianom od czasu zawarcia porozumień traktatowych, nie uzasadnia dłuższego utrzymywania tak nieefektyw-nych zapisów.
Wszelkie modyfikacje traktatów międzynarodowych są długotrwałe, ponieważ są to umowy międzynarodowe zawierane przez niezależnych partnerów – niekiedy przy całkowitym braku jakichkolwiek instrumentów nacisku politycznego. W niektórych wypadkach oczekiwane przez polskie-go ustawodawcę zmiany traktatowe są akceptowane, a niekiedy napotykają na silny opór. Determinacja Ministerstwa Finansów w tej sprawie wynika z pogarszającej się sytuacji budżetowej. Po kilkuletnich staraniach Minister-stwo Finansów renegocjowało treść porozumień podatkowych między Pol-ską a Cyprem184, Maltą185, których jednym z głównych celów było właśnie usunięcie klauzuli tax sparing.
W drugim wypadku, realizowany jest proces uszczelniania krajowego systemu podatku dochodowego w celu eliminowania istniejących już me-chanizmów optymalizacji podatkowej oraz doprecyzowania przepisów bu-dzących wątpliwości w orzecznictwie. Dotyczy to wspomnianej już spółki komandytowo-akcyjnej. Decyzją Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2012 roku, który miał jednoznacznie rozwiązać toczące się spory sądowe było wykluczenie opodatkowania dochodu spółki komandy-towo-akcyjnej przypadającego na akcjonariuszy będących spółkami kapita-łowymi.186 Tym samym odpowiednia struktura własnościowa spółki koman-dytowo-akcyjnej mogła pozwolić na uniknięcie opodatkowania dochodu do momentu jego wypłaty na rzecz akcjonariuszy. W reakcji na orzeczenie NSA, Ministerstwo Finansów podniosło argument zasady sprawiedliwości podatkowej oraz zasady powszechności, które są naruszane jeżeli dochód osiągany z tożsamych zdarzeń ekonomicznych jest opodatkowany w różny sposób, a decyduje o tym jedynie wybór formy prowadzenia działalności
184 22 marca 2012 r. podpisano w Nikozji Protokół o zmianie Umowy między Rządem Rze-czypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Cypru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 4 czerwca 1992 r. Zmiany do Umowy zaczną obowiązywać od roku podatkowego następującego po ratyfikacji protokołu przez stronę pol-ską i cypryjpol-ską. Prawdopodobnie zmiany wejdą w życie począwszy od 1 stycznia 2013 roku.
185 4 kwietnia 2011 r. podpisano Protokół o zmianie Umowy między Rządem Rzeczypospo-litej Polskiej a Rządem Malty w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z dnia 7 stycznia 1994 roku.
Protokół obowiązuje od 1 stycznia 2012 roku.
186 Uchwała NSA, ONSAiWSA 2012 3 poz. 35.
169
gospodarczej.187 W konsekwencji nowelizacji obowiązującej od 1 stycznia 2013 roku spółka komandytowo-akcyjna – nie będąca osobą prawną – stała się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. Opodat-kowane podatkiem dochodowym stały się dochody takiej spółki określo-ne na podstawie przepisów ustawy, a w wypadku podziału zysku spółki, opodatkowaniu podlegają wspólnicy tej spółki (komandytariusze, komple-mentariusze oraz akcjonariusze) zarówno będący osobami fizycznymi, jak i wspólnicy będący osobami prawnymi. Opodatkowanie spółki komandyto-wo-akcyjnej oraz jej wspólników jest analogiczne, jak opodatkowanie spół-ek akcyjnych i spółspół-ek z o.o. oraz wspólników (akcjonariuszy) tych spółspół-ek, co obniżyło jej atrakcyjność w wykorzystaniu do realizacji projektów inwe-stycyjnych w nieruchomości.