Model ustawodawstwa G-REIT

Ustawa regulująca działalność REIT w  Niemczech (REIT-Gesetz – REIG),¹³³ określa powoływany na jej mocy podmiot jako „nieruchomościową

133 Formalna nazwa ustawy to: Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteile vom 28. Mai 2007, Bundesgesetzblatt 2007, Teil I  S. 914 Źródło: opracowanie własne na podstawie: REITs – Real Estate Investment Trusts. Marktüberblick, Aufbau und Management, Investition in REITs. (red.) J. Schäfer, C. H. Beck, Munich 2007; Fritsch N., Prebble J., Prebble R., A  Comparison of Selected Features of RealEstate Investment Trust Regimes in the United States, the United Kingdom and Germany, „Bulletin for International Taxation” July 2010.

Wykres 4.3. Pozycjonowanie G-REIT na rynku finansowym w Niemczech

spółkę akcyjną z udziałami notowanymi na giełdzie”, czyli REIT Aktiengesel-lschaft (dalej: REIT-AG) z siedzibą w Niemczech. W zakresie podmiotowym REITG stanowi lex specialis wobec dwóch niemieckich ustaw, tj. Ustawy o akcjach¹³⁴ i Ustawy o obrocie papierami wartościowymi¹³⁵, mających cha-rakter lex generalis. Normują one wszelkie kwestie związane z funkcjonowa-niem spółek akcyjnych, do których odwołuje się REITG w  zakresie w  niej nie uregulowanym.¹³⁶ Natomiast w zakresie przedmiotowym REITG określa szczególny charakter REIT-AG jako spółki akcyjnej. Jej szczególny charakter wynika z  określenia przedmiotu działalności REIT-AG, który został ogra-niczony do aktywności na rynku nieruchomości, a w  szczególności do¹³⁷: — nabywania, wejścia w  prawo własności lub w  prawo użytkowania

nieruchomości, posiadania, zarządzania nieruchomościami w ramach umów wynajmu, najmu i  leasingu (z uwzględnieniem niezbędnych czynności pomocniczych związanych z  tymi nieruchomościami), oraz sprzedaży nieruchomości:¹³⁸

• na rynku krajowym, z  wyłączeniem nieruchomości mieszkanio-wych wybudowanych przed 01.01.2007 roku;¹³⁹

• na rynkach zagranicznych – w  zakresie, w  jakim mogą być wła-snością niemieckiego REIT, ze względu na miejsce położenia tych nieruchomości.

— nabywania, posiadania i  sprzedaży udziałów w  krajowych i  zagra-nicznych spółkach inwestycyjnych operujących na rynku nierucho-mości, krajowych spółkach komandytowych (Real Estate Partnetship) jak i  usługowych spółkach REIT (REIT Service Company), za pomocą których REIT-AG może wykonywać odpłatną działalność usługową na rzecz osób trzecich.

(BGBl. I S. 914); Natomiast REITG to akronim używanego powszechnie w literaturze okre-ślenia Das REIT – Gesetz. Ustawa została uchwalona 28 maja 2007, z  mocą działania wstecz tzn. obowiązuje od 01.01.2007.

134 Aktiengesetz vom 06. September 1965 (BGBl. I S. 1089), dalej: AktG.

135 Wertpapierhandelsgesetz vom 09. September 1998 (BGBl. I S. 2708), dalej: WpHG.

136 REITG, art. 1, § 1 (3).

137 REITG, art. 1, § 1 (1).

138 Określenie charakteru nieruchomości będącej przedmiotem praw w  działalności REIT-AG odpowiada nieruchomości inwestycyjnej zdefiniowanej dla potrzeb Międzynarodo-wych Standardów Rachunkowości 40.

139 Wyłączenie nieruchomości mieszkaniowych wybudowanych przed 01.01.2007 roku, czyli przed datą wejścia w  życie REIG, miało służyć ochronie najemców przed ewentualnie niekorzystną zmianą warunków najmu. Zob. REITs – Real Estate Investment Trusts. Marktüber-blick, Aufbau und Management, Investition in REITs. (red.) J. Schäfer, Beck, Munich 2007, s. 109.

133

Minimalny kapitał założycielski REIT-AG został określony na pozio-mie 15 mln euro w  odróżnieniu od standardu dla spółki akcyjnej wyno-szącego 50 tys. euro.¹⁴⁰ Wszystkie emitowane przez REIT-AG akcje muszą być tego samego typu i  dawać prawo głosu na walnym zgromadzeniu ak-cjonariuszy. Podyktowane to było obowiązkiem obligatoryjnego obrotu na rynku zorganizowanym, który wymaga odpowiedniego minimalnego skapi-talizowania. Celem zapewnienia niezbędnego poziomu płynności free float określony został na poziomie nie mniejszym niż 15%. Przy czym w  trakcie notowań spółki na giełdzie musi on wynosić niemniej niż 25%.¹⁴¹ Free flo-at stanowią akcje tych akcjonariuszy, którzy posiadają mniej niż 3% pra-wa głosu na pra-walnym zgromadzeniu. W  celu określenia 3% limitu brane są pod uwagę nie tylko akcje bezpośrednio posiadane przez akcjonariusza, ale  również te w  pośrednim posiadaniu.¹⁴² Zastosowano „miękkie” limito-wanie akcjonariatu, gdyż wprowadzono ograniczenie pozwalające jednemu akcjonariuszowi posiadać bezpośrednio nie więcej niż 10% udziałów lub praw głosów.¹⁴³

Firma spółki akcyjnej powinna zawierać określenie „REIT-Aktienge-sellschaft” lub „REIT-AG”, które podlegają ochronie prawnej.¹⁴⁴ Ochrona prawna oznacza, iż „REIT-Aktiengesellschaft” lub oznaczenia, w  których występuje termin „Real Estate Investment Trust” bądź skrót „REIT” mogą zostać użyte w  nazwie firmy albo w  dodatku do niej tylko przez podmiot spełniający przesłanki dodatkowe, warunkujące status REIT.¹⁴⁵ W tym kon-tekście należy zauważyć, iż użycie w  niemieckiej ustawie anglojęzycznego

„Real Estate Investment Trust” oraz „REIT” jako jego akronimu nie stanowi o  jakimkolwiek związku z  formą prawną trustu. Jest to jedynie nawiąza-nie w  warstwie słownej do amerykańskiego REIT, który przyjmuje formę

140 REITG, art. 1, § 4 (1).

141 REITG, art. 1, § 11 (1).

142 REITG, art. 1, § 11 w związku z § 22 WpHG.

143 Ograniczenie do mniej niż 10% bezpośredniego udziału w kapitale akcyjnym REIT-AG ma na celu zapewnienie dochodów podatkowych w  wypadku kiedy dywidenda wypłacana jest zagranicznym udziałowcom mającym siedziby w  krajach posiadających porozumienia z  Niemcami o  unikaniu podwójnego opodatkowania. Zgodnie z  większością takich porozu-mień zwolnienie podatkowe stosowane jest w  wypadku posiadania udziałów większych niż 10% – zgodnie z  warunkami porozumień już ograniczony do zwykle 15% podatek u  źródła jest redukowany jeszcze raz do 5% a  nawet 0%. Naruszenie limitu bezpośredniego udzia-łu w  kapitale akcyjnym REIT na poziomie nie wyższym niż 10%, nie wpływa na prawa ak-cjonariuszy do dywidendy czy do głosu jak również na uprzywilejowany podatkowo status REIT-AG.

144 REITG, art. 1, § 6.

145 REITG, art. 4, § 22.

powierniczą jako jedną z  dopuszczalnych i  preferowanych. Wykorzystanie rozpoznawanego na świecie określenia i  jego akronimu w  głównej mierze ma ułatwić rozpoznawalność nowego podmiotu na rynku i  pozwolić pra-widłowo utożsamiać go z  podejmowaną działalnością. Brak formy trustu nie uniemożliwia niemieckiej spółce REIT-AG realizacji tych samych celów, które realizuje jego amerykański wzorzec.

REIT-AG jako spółka akcyjna wypełnia ponadto wymogi reżimu euro-pejskiej spółki akcyjnej, mającej charakter paneuroeuro-pejskiej formy prowadze-nia działalności gospodarczej na obszarze Unii Europejskiej, co uprawprowadze-nia w  Niemczech do ewentualnego użycia określenia REIT-SE.¹⁴⁶ Dopełnienie wymogu formy prawnej spółki o  określonym przedmiotowo zakresie dzia-łania nie predestynuje jeszcze do otrzymania statusu podatkowego REIT.

Na tym etapie REIT jest jedynie szczególną formą spółki akcyjnej o  okre-ślonej przedmiotowo działalności, dopuszczoną do obrotu na zorganizowa-nym rynku publiczzorganizowa-nym w  kraju członkowskim Unii Europejskiej lub kraju – sygnatariuszu umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym.¹⁴⁷

Ze względu na fakt, iż organizowanie lub przekształcanie spółki ak-cyjnej w  REIT-AG, a  następnie wypełnienie w  praktyce kolejnych wymo-gów reżimu jest procesem, niemiecki ustawodawca zdecydował o  ścisłym uregulowaniu okresu przejściowego. W  toczącym się procesie wypełniania warunków statusu REIT-AG, podmiot ten przyjmuje konstytutywną for-mę Vor-REIT (pre-REIT).¹⁴⁸ Może on użyć w  firmie spółki chronionej na-zwy REIT-AG, choć jest dopiero w  trakcie wypełniania reszty niezbędnych wymogów reżimu prawnego, nadającego pełny status REIT. Takie rozróż-nienie jest konieczne, gdyż w  praktyce wynika z  niego wniosek, iż każda spółka posiadająca status REIT musi być REIT-AG, natomiast nie każda RE-IT-AG musi posiadać podatkowy status REIT. Vor-REIT nie należy mylić ze spółką w organizacji (w szczególności ze względu na podobieństwo nazwy – w  prawie niemieckim spółka w  organizacji to Vorgesellschaft), jest to bo-wiem odrębny, samodzielny (przed-)status obok REIT-AG.

146 SE (łac. societas europea) oficjalny w  Unii Europejskiej akronim spółki europejskiej, znanej również jako europejska spółka akcyjna. Ma charakter zunifikowanej formy spółki akcyjnej rozpoznawanej przez systemy prawne wszystkich państw członkowskich Unii Euro-pejskiej. Podlega rejestracji w  rejestrze handlowym tego kraju, w  którym znajduje się sta-tutowa siedziba spółki, z  obowiązkiem ogłoszenia tego faktu w  Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. SE uregulowana jest w  prawie europejskim przepisami Rozporządzenia Rady Nr 2157/2001/WE z  dnia 8 października 2001  r. w  sprawie statutu spółki europejskiej (SE).

Szerzej na temat spółki europejskiej: Minas M., Spółka europejska w  pracach Komisji Wspól-not Europejskich, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 1996, z. 1, s. 65 i nast.

147 W rozumieniu § 2 V WpHG.

148 REITG, art. 1, § 2.

135

Spółka akcyjna z  siedzibą w  Niemczech uzyskuje status Vor-REIT w  wyniku jej zarejestrowania przez Federalny Centralny Urząd Skarbo-wy (Bundezentralamt für Steuern). Po zarejestrowaniu Vor-REIT powinna w  ciągu następnego roku gospodarczego ograniczyć przedmiot działalno-ści do określonego w  REITG i  udowodnić to przed powyższym Urzędem.

Kolejne obowiązki dotyczą zgłaszania wypełniania wymogów związanych osiągnięciem wymaganej struktury aktywów i struktury dochodów. Maksy-malny okres istnienia Vor-REIT ograniczony jest do trzech lat od daty zare-jestrowania, z  ewentualną możliwością przedłużenia o  kolejny rok w  razie zaistnienia okoliczności, na które Vor-REIT nie miała realnego wpływu. Do upływu tego terminu powinno nastąpić również dopuszczenie akcji spółki do obrotu na rynku zorganizowanym, w przeciwnym wypadku spółka utra-ci status Vor-REIT. Vor-REIT nie jest koniecznym wstępnym etapem konsty-tuowania REIT-AG. Jeżeli spółka akcyjna jest organizacyjnie i w  zakresie struktury aktywów i dochodów przygotowana na wypełnienie reżimu REIT może bezpośrednio status REIT otrzymać.

Pojęcie statusu REIT nie występuje explicite w  ustawie, związane jest natomiast ze szczególną pozycją REIT-AG w  zakresie podatkowym i  uzy-skuje się go jedynie poprzez spełnienie szeregu kolejnych przesłanek okre-ślonych w  REITG. Właśnie te przesłanki stanowią sedno reżimu prawne-go REIT, powodując uprzywilejowanie prawno-podatkowe. W  wypadku Niemiec jest to de facto uprzywilejowanie spółki akcyjnej w  stosunku do innych spółek akcyjnych, ze względu na fakt prowadzenia działalności go-spodarczej na rynku nieruchomości lub ukierunkowana na rynek nierucho-mości (Real Estate-oriented). Działalność ta determinować będzie zarówno strukturę aktywów, jak i  strukturę dochodów. Na koniec każdego roku go-spodarczego nieruchomości muszą stanowić nie mniej niż 75% aktywów REIT-AG.¹⁴⁹ Również nie mniej niż 75% całkowitych dochodów REIT-AG musi pochodzić z  ich wynajmu, dzierżawy lub leasingu z  uwzględnieniem działalności usługowej.

Aktywność ukierunkowana na rynek nieruchomości to również taka, która może mieć charakter administracyjny lub zarządczy, ale służy zapew-nieniu utrzymania należytej kondycji nieruchomości, zagospodarowaniu nieruchomości lub podtrzymywaniu wzrostu jej wartości. Usługi oferowane zewnętrznym kontrahentom w  ramach takiej aktywności mogą być świad-czone jedynie poprzez w  pełni opodatkowane, zależne wobec REIT spółki usługowe (REIT Service Company). Zarówno przychody brutto jak i  aktywa

149 REITG, art. 2, § 12, pkt 2a.

spółek usługowych nie mogą przekroczyć 20% skonsolidowanych docho-dów i aktywów REIT-AG.¹⁵⁰

REIT-AG może osiągać dochody ze sprzedaży nieruchomości ale nie z  handlu nimi. Jeżeli REIT-AG w  okresie pięciu lat poprzedzających bada-nie osiągbada-nie dochody ze sprzedaży bada-nieruchomości stanowiące więcej niż 50% średniej wartości portfela nieruchomości w  tym okresie, podmiot zo-staje uznany za pośrednika w  handlu nieruchomościami. Taka kwalifikacja oznacza nie bezpowrotnie ale utratę statusu REIT. Badanie jest przepro-wadzane sukcesywnie na podstawie rocznych sprawozdań finansowych za ostatnie pięć lat działalności REIT.

Finansowanie prowadzonej działalności czy podejmowanych inwe-stycji przez REIT-AG może być obciążone długiem. Nie wprowadzono jed-nakże bezpośredniego limitu zadłużenia, mając na uwadze trudność jedno-znacznego zdefiniowania kapitału dłużnego. Mając jednak na uwadze fakt obowiązki REIT wobec akcjonariuszy z  tytułu obligatoryjnej wypłaty dywi-dendy konieczna była ochrona wierzycieli REIT. Wprowadzono zatem po-średnio ograniczenie zadłużania się REIT. Otóż, kapitał własny (skonsoli-dowany lub nieskonsoli(skonsoli-dowany) wykazany w  bilansie REIT, sporządzonym zgodnie z  Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej nie może być mniejszy niż 45% wartości portfela nieruchomości, określo-nej na podstawie aktualokreślo-nej wartości godziwej zgodnie z  Międzynarodowy-mi StandardaMiędzynarodowy-mi Rachunkowości 40. Zakłada się również, iż takie rozwią-zanie przyczyni się do zmuszenia REIT do finansowania rozwoju poprzez podwyższanie kapitału własnego.

Ostatnim, podstawowym wymogiem warunkującym otrzymanie statu-su REIT jest obowiązek dystrybucji osiągniętego zysku. REIT-AG jest zobo-wiązana do wypłaty swoim akcjonariuszom w  postaci dywidendy 90% jej rocznego dochodu netto do końca kolejnego roku gospodarczego. ¹⁵¹

Jeśli wszystkie ograniczenia i  limity określone e reżimie REIT zosta-ną przez spółkę wypełnione, REIT-AG jest zwolniona z podatku w zakresie całej swojej działalności. Spółka nie podlega ani podatkowi dochodowemu od osób prawnych (Körperschaftsteuer) ani podatkowi od działalności

go-150 REITG, art. 2, § 12, pkt 3.

151 Dochód netto do dochód REIT-AG pomniejszony o  wartość maksymalnie 50% zysku ze sprzedaży nieruchomości, które mogą być zakwalifikowane jako rezerwy i powiększonego o rozwiązaną rezerwę z poprzedniego roku zgodnie z REITG art.3, § 13. Oznacza to że zyski kapitałowe osiągnięte ze wzrostu wartości sprzedawanych nieruchomości mogą być częścio-wo zakwalifikowane jako rezerwy.

137

spodarczej (Gewerbesteuer)¹⁵². Nie podlega natomiast żadnym specjalnym przywilejom w  zakresie opodatkowania nieruchomości, opodatkowania transakcji na nieruchomości (zarówno zbycia jak i  transferu nieruchomo-ści) oraz podatku VAT.

Opodatkowani są na zasadach ogólnych akcjonariusze REIT-AG, za-równo z  tytułu otrzymanej dywidendy jak i  osiągniętych ze sprzedaży ak-cji REIT-AG zysków kapitałowych. Z  dystrybuowanej dywidendy REIT-AG ma obowiązek potrącić podatek w  wysokości 26,375% (z uwzględnieniem 5,5% podatku solidarnościowego).¹⁵³

REIT-AG podlega sankcjom z  tytułu uchybienia reżimowi. Ustawo-dawca różnicuje ich ciężar gatunkowy i  stosownie do niego może nałożyć karę pieniężną lub pozbawić spółkę statusu REIT. W  trybie natychmiasto-wym spółka traci status REIT jeśli zostanie wycofana z  publicznego obrotu na giełdzie lub jeśli przekroczy limit dochodów osiągniętych ze sprzedaży nieruchomości. Odzyskanie statusu REIT możliwe jest nie wcześniej niż po czterech latach. Jeśli uchybienia mają charakter niedopełnienia obowiąz-ku utrzymania struktury akcjonariatu, czy minimalnego kapitału najpierw wzywa się do jego uzupełnienia i ewentualnie nakłada kary finansowe. Je-śli natomiast REIT-AG nie spełnia wymogów z  zakresu struktury aktywów czy dochodów, organ podatkowy może nałożyć kary pieniężne w  następu-jący sposób:

— na kwotę równą ⅓ wartości, o którą część aktywów w postaci nierucho-mości nie spełnia wymogu 75% kwalifikowanych aktywów REIT-AG, — w wysokości 10 do 20% kwoty, o  którą dochód z  nieruchomości nie

spełnia wymogu 75% łącznych dochodów działalności REIT-AG, — w wysokości równej 20 do 30% kwoty, o  którą wypłacona

akcjona-riuszom dywidenda nie spełnia wymogów minimalnej dystrybucji zy-sku na poziomie 90%.