Proces globalizacji wpłynął na wzrost dynamiki alokacji kapitału, a wraz z nim na próby przenoszenia struktur finansowania lub form po-średnictwa finansowego, szczególnie ze Stanów Zjednoczonych do państw Europy kontynentalnej. Dotyczyło do trustów inwestycyjnych, najpierw w zakresie procesu sekurytyzacji, a później equityzacji. Jednak przenie-sienie w niezmienionej postaci koncepcji anglo-amerykańskiej koncepcji trustu do systemu prawa stanowionego bez dokonania znaczących zmian w dogmatycznej strukturze prawa własności nie jest możliwe. Kluczem jest odmienne postrzeganie własności.33 Subiektywna teoria własności, uznana za klasyczną i powszechnie przyjęta w krajach civil law akcentuje związek między osobami i rzeczami będącymi ich własnością – osoba jest źródłem prawa własności. Zatem nie ma abstrakcyjnego prawa własności, gdyż nie ma prawa własności bez uprawnionego z tego prawa. Odmiennie problem własności postrzegany jest w teorii obiektywnej, według której to rzeczy są źródłem prawa własności – nie ma prawa własności bez rzeczy, która jest przedmiotem tego prawa (przedmiotem władania), zatem może funkcjono-wać przedmiot władania bez właściciela.
W systemie common law funkcjonuje podzielna koncepcja własności w ramach której dwie osoby mogą być równocześnie właścicielami. Trust to taka właśnie konstrukcja, gdzie dwie osoby są uprawnione do tej samej rzeczy w tym samym czasie. Koncepcja własności podzielonej jest nieak-ceptowana w systemie civil law, który przyjął opartą na prawie rzymskim alodialną (bezwarunkową) koncepcję prawa własności. W praktyce proble-matyczne stają się sytuacje, kiedy sądy civil law zmuszone są interpretować prawo common law w odniesieniu do trustów. Mają one wówczas zasadni-czy problem z określeniem pozycji prawnej właściciela powierniczego (tru-stee), uprawnionego z trustu (beneficiary), a także ustanawiającego trust (settlor). Niezawisłe sądy mają możliwość różnorodnego rozstrzygania sta-tusu podmiotów instytucji trustu. Mogą one traktować właściciela powier-niczego jak typowego właściciela w rozumieniu prawa kontynentalnego.
W rezultacie beneficjenci mają do niego wyłącznie roszczenia o charakte-rze względnym (skuteczne inter partes – z udziałem obu stron), a nie
bez-33 Własność – idea, instytucje, ochrona, (red.) Sadowski M., Szymaniec P., „Studia Era-smiana Wratislaviensia” 2009, Zeszyt III, passim.
35
względnym (o skuteczności erga omnes – wobec wszystkich) co osłabia ich pozycję i wypacza ideę trustu. W innej możliwej interpretacji to beneficjen-ci mogą być uważani za właśbeneficjen-cibeneficjen-cieli w znaczeniu nadawanym temu pojębeneficjen-ciu w civil law, wtedy właściciela powierniczego trustu uznaje się wyłącznie za ich przedstawiciela. W konsekwencji takiego rozumowania konstrukcja tru-stu staje się bezużyteczna, ponieważ właściciel powierniczy nie może być zarejestrowany jako właściciel nieruchomości (np. nie może być wpisany do księgi wieczystej jako właściciel) i dlatego nie ma formalnej podstawy pozwalającej mu na zarządzanie i swobodne dysponowanie nieruchomo-ścią jako majątkiem trustu.
Istnieją jednak w praktyce bezprecedensowe geopolityczne uwarun-kowania, gdzie powiernictwo funkcjonuje w systemie prawa cywilnego lub częściowego prawa cywilnego zwanego systemem mieszanym. Prawo trustów funkcjonuje w cywilnym systemie prawnym Szkocji, Quebec’u, Re-publiki Południowej Afryki oraz Luizjany gdzie uwarunkowane historycz-nie wpływy prawa cywilnego rozwinęły się i funkcjonują w otoczeniu sys-temu prawa anglosaskiego. Odwrotna, wyjątkowa sytuacja to przypadek Hongkongu, gdzie anglosaski system prawny wraz z tożsamym dla niego powiernictwem rozwinął się w otoczeniu chińskiego systemu prawa cywil-nego. Tylko wieloletnia ewolucja historyczna pozwalająca rozwinąć się temowi mieszanemu umożliwiła swoiste zagnieżdżenie się odrębnego sys-temu prawnego w ramach inaczej ukierunkowanej kultury prawnej.
Współcześnie, w obliczu świadomości braku swobody legislacyjnej rozwiązywania sporów prawnych, gdzie anglosaskie powiernictwo ma w tym sporze znaczący udział podejmowane są wysiłki mające na celu zbliżenie go do systemu prawa cywilnego. Odbywa się to na dwa sposoby:
przez uznanie zapisów Konwencji haskiej w sprawie prawa właściwego dla trustów i ich uznawalności lub poprzez wprowadzenie do krajowego usta-wodawstwa odpowiednich regulacji pozwalających funkcjonować z reguły najprostszym modelom trustu.34
Konwencja miała na celu ułatwienie rozstrzygnięć dotyczących wła-ściwości prawa, zwłaszcza przez sądy państw nie znających instytucji tru-stu, szczególnie jeśli zetkną się one z istnieniem oraz funkcjonowaniem już ustanowionego powiernictwa.35 Konwencja została podpisana przez
34 Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition of 1 July 1985.
35 Stec P., Konwencja haska w sprawie prawa właściwego dla trustów i ich uznawalno-ści, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego Europejskiego i Porównawczego”, Vol. III, A.D. MMV, s. 96–97.
kilkanaście krajów wśród których nie znalazła się Polska. Konwencja obo-wiązuje w takich krajach jak: Australia, Kanada (w odniesieniu do ośmiu prowincji), Chiny, Włochy, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, Monako, Ho-landia, San Marino, Szwajcaria, Wielka Brytania. Natomiast Cypr, Francja i Stany Zjednoczone podpisały, lecz jeszcze nie ratyfikowały konwencji.36
Wykorzystanie drugiej drogi, czyli wprowadzenie do cywilnego po-rządku prawnego prawa regulującego funkcjonowanie anglo-amerykańskie-go modelu trustu miało miejsce w Liechtenstein’ie, Panamie, Japonii oraz Izraelu.37 Nieodosobnione są zdania o dużej ułomności tych rozwiązań.
Wynika to z faktu, iż anglo-amerykański trust to nie tylko rezultat nie-powtarzalnej historycznej ewolucji anglosaskiego systemu prawnego, ale także anglosaski kulturowy i społeczny etos, który zapewnił niezależność osobie prywatnej wobec kontroli państwa w zakresie spraw prywatnych, społecznych oraz ekonomicznych w stopniu o wiele większym niż w kra-jach prawa cywilnego.38
Trudności z inkorporowaniem trustów do systemu prawa cywilnego to przykład czynności możliwej do dokonania w sytuacji, gdy osiągnię-ty zostanie cel w postaci unifikacji własności. Doosiągnię-tychczas podjęte wysiłki i sukcesy niektórych państw civil law przy wprowadzaniu trustów do swo-jego systemu prawnego są przykładami możliwości realizacji idei unifikacji własności, oraz wskazówek co do sposobów jakie dla osiągnięcia tego celu można wykorzystać.
Od ratyfikacji Konwencji Haskiej na początku lat 90. szeroko analizo-wano możliwości inkorporacji do systemu prawa cywilnego powiernictwa w formie najbardziej zbliżonej do modelu anglo-amerykańskiego. W tym celu przy Centrum Biznesu i Badań Prawa holenderskiego Radboud Uni-versity Nijmegen powołano w 1996 r. międzynarodową grupę roboczą złożoną z ekspertów w dziedzinie prawa trustów pod przewodnictwem D.J. Hayton’a.Grupa opracowała osiem zasad europejskiego prawa trustów mających ułatwić realizacje transakcji z udziałem trustu w ramach jurys-dykcji krajów Europy kontynentalnej.39 Ponadto celem perspektywicznym
36 Aktualny status aplikowania konwencji dostępny jest na oficjalnej stronie Hague Con-ference on Private International Law http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.
status&cid=59
37 Thévenoz L., Trusts: The Rise of a Global Legal Concept, [w:] European Private Law:
A Handbook, (red.) M. Bussani, F. Werro, Carolina Academic Press, 2009.
38 Banakas S., Understanding Trusts: A Comparative View of Property Rights in Europe,
„InDret. Review on the Analysis of Law” 2006, No. 1, s. 8.
39 Zob.: Extending the boundaries of trusts and similar ring-fenced funds, (red.) D. J.
Hayton, Kluwer Law International, Hague 2002, s. 20–22; Principles of European Trust Law,
37
miało być rozpoznanie potencjału rozwoju krajowych koncepcji powiernic-twa i dostarczenie wskazówek dla sformułowania w zróżnicowanym praw-nie i społeczno-ekonomicznym kontekście poszczególnych krajów modelu europejskiego trustu. Badaniami zostały objęte porządki prawne Szkocji, Niemiec, Szwajcarii, Francji, Włoch, Hiszpanii, Holandii i Danii w zakresie obecności rozwiązań zbliżonych do angloamerykańskiego trustu. Zasady jako baza prawna możliwa do wykorzystania również w porządkach innych krajów europejskich nie opierają się bezpośrednio na specyficznej struktu-rze prawnej trustu systemu anglosaskiego, lecz bazują na cechach trustu w koncepcji niezależności odrębnej własności. Ujęte w grupy tematyczne zawierają fundamentalne kwestie wprowadzające podwaliny do osadzenia trustu w systemie prawa stanowionego.
Zasada I wprowadza istotę trustu. W instytucji trustu osoba zwana właścicielem powierniczym otrzymuje prawo własności do aktywów trustu (funduszu powierniczego), które stanowią odrębną masę majątkową wobec jego majątku prywatnego (patrimony). Odrębność aktywów trustu zapew-nia im ochronę wobec roszczeń małżonka właściciela powierniczego, jego spadkobierców oraz wierzycieli osobistych. Właściciel powierniczy ma obo-wiązek zarządzać aktywami trustu dla przysporzenia korzyści beneficjento-wi trustu lub wspierać realizację celu określonego przez ustanabeneficjento-wiającego (settlor) trust. Wobec aktywów trustu tytuł prawny ma również beneficjent, który posiada ponadto prawo roszczeń zwrotnych w stosunku do powier-nika i wobec osób trzecich, na rzecz których jakakolwiek część aktywów trustu została bezprawnie przeniesiona.
Zasada II określa sposób powołania trustu. Co do zasady, ustanawia-jący trust musi wyodrębnić aktywa z majątku z intencją powołania trustu oraz przekazania ich właścicielowi powierniczemu. Jakkolwiek, możliwym i wystarczającym dla powołania trustu jest jedynie jasne wskazanie przez ustanawiającego trust osoby mającej prawo rozporządzać konkretnymi składnikami jego majątku.
Zasada III definiuje aktywa funduszu (jego masę majątkową). Fun-dusz może składać się nie tylko z oryginalnych (początkowych) aktywów oraz dodawanych do funduszu w okresie późniejszym, ale i z aktywów okresowo reprezentujących oryginalne aktywa stanowiące majątek trustu (surogaty aktywów).
(red.) D.J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann, H.L.E. Verhagen, Kluwer Law International, W.E.J.
Tjeenk Willink 1999, passim;
Zasada IV precyzuje cele powołania trustu. Do utworzeniu trustu nie-zbędne jest wyznaczenie przez ustanawiającego wskazanych lub możliwych do ustalenia beneficjentów, wobec których realizowane są zobowiązania wła-ściciela powierniczego do przysporzenia im korzyści wynikających z przenie-sienia na niego własności aktywów funduszu lub wyznaczenie celów wzglę-dem których staje się egzekutorem. W zakresie, w jakim ustanawiający trust nie zdoła zadekretować praw całkowicie wpływających na aktywa fundu-szu, właściciel powierniczy będzie posiadać wobec nich prawo własności celem osiągnięcia korzyści na rzecz ustanawiającego lub jego następców.
Zasada V uściśla prawa i nakłada obowiązki na właściciela powier-niczego. Właściciel powierniczy musi korzystać ze swoich praw zgodnie z przepisami prawa i warunkami ustanowienia trustu. Podstawowym obo-wiązkiem właściciela powierniczego jest przestrzeganie warunków umo-wy trustu, podejmowanie rozsądnych działań mających na celu ochronę aktywów trustu, działanie w najlepszym interesie beneficjentów lub dla realizacji przyszłych celów trustu. Jeśli prawo lub warunki trustu nie sta-nowią inaczej, właściciel powierniczy musi osobiście pełnić swoją funkcję.
Musi działać uczciwie i unikać wszelkich konfliktów interesów. Właściciel powierniczy odpowiada za aktywa funduszu powierniczego co oznacza, iż musi osobiście pokryć straty spowodowane naruszeniem warunków trustu jak również zwrócić funduszowi wszelkie zyski osiągnięte z naruszeniem warunków trustu.
Zasada VI określa środki zaradcze wobec naruszeń warunków przez właścicieli powierniczych. Środki zaradcze jakie może zastosować sąd prze-ciwko właścicielowi powierniczemu naruszającemu warunki trustu są zróż-nicowane i uzależnione od charakteru wykroczenia. W szczególności sąd może nakazać powstrzymanie właściciela powierniczego przed przeprowa-dzenia jakiegoś działania, usunąć go ze stanowiska, domagać się zapłaty lub pokrycia poniesionych strat przez trust jako rekompensaty nieosiągnię-tych zysków. Sąd może również postanowić, iż poszczególne składniki ak-tywów trustu zawsze były częścią funduszu powierniczego i nigdy nie sta-ły się elementem prywatnego majątku (patrimony), ani nie mogą być tak traktowane dla zabezpieczenia konieczności zaspokojenia jego zobowiązań.
Zasada VII obowiązki osób trzecich. Jeśli właściciel powierniczy bez-prawnie przeniósł aktywa trustu na rzecz osoby, która nie jest chroniona prawem jako nabywca w dobrej wierze ma ona obowiązek pokryć straty poniesione przez fundusz powierniczy lub może otrzymać nakaz przetrzy-mania przekazanych mu aktywów jako część niezależną w stosunku do jego majątku prywatnego lub roszczeń jego wierzycieli. Te obowiązki mogą
39
zostać rozszerzone lub przeniesione na kolejnych nabywców, którzy nie są chronieni jako nabywcy w dobrej wierze.
Zasada VIII – zakończenie funkcjonowania trustu. Generalnie trust kończy swoją działalność z racji osiągnięcia celu i rozdysponowania aktywów funduszu powierniczego między uprawnionych beneficjentów. Niezależnie od postanowień umowy trustu, wszyscy żyjący beneficjenci wspólnie i w po-rozumieniu mogą domagać się zamknięcia trustu i rozdysponowania mię-dzy nimi aktywów funduszu powierniczego. Jakkolwiek, jeśli choć jeden cel określony przez ustanawiającego trust nie został przez właściciela powier-niczego osiągnięty żądania beneficjentów zamknięcia trustu są bezzasadne.
Opracowane zasady stały się materiałem badawczym stanowiącym podstawę kolejnej inicjatywy mającej na celu opracowanie regulacji praw-nych w formie dyrektywy obowiązującej na terenie Unii Europejskiej – Directive on Protected Funds.40 Jej przedmiotem jest wprowadzenie do sys-temu prawnego i w konsekwencji do życia gospodarczego w krajach Unii Europejskiej jednolitych regulacji dla odpowiednika anglo-amerykańskiej instytucji powiernictwa. Aby uniknąć kolizji z już istniejącymi w niektórych krajach przepisami prawa trustów koncepcja wprowadza pojęcie funduszu chronionego (protected fund) w odróżnieniu od trustu znanego również jako fundusz powierniczy. Fundusz chroniony stanowiłyby powierzone ad-ministratorowi odrębne aktywa (fiduciary patrimony) wobec jego prywat-nego majątku (private patrimony). Administrator funduszu to odpowiednik właściciela powierniczego w truście, mający adekwatnie identyczne zada-nia wobec powierzanego mu majątku funduszu. Cele funduszu chronione-go rozumiane jako zadania wyznaczone administratorowi do wykonania określane byłyby racjonalnie w statucie funduszu, a polegałyby tradycyjnie na generowaniu korzyści na rzecz beneficjentów funduszu. Interesy bene-ficjentów byłyby chronione na wypadek upadłości, likwidacji działalności lub śmierci administratora. Generalnie administrator podlegałby bardzo re-strykcyjnemu reżimowi określającemu obowiązki wobec beneficjentów fun-duszu, które mogłyby być dodatkowo sprecyzowane przez statut funduszu.
Konstrukcja funduszu chronionego pozwoliłaby bez dotychczasowych utrudnień wprowadzić na rynek finansowy Europy kontynentalnej
pośred-40 Towards an EU Directive on Protected Funds, (red.) S.C.J.J. Kortmann, D. J. Hayton, N.E.D. Faber, K.G.C. Reid, J.W.A. Biemans, Kluwer a Wolters Kluwer Business, Deventer 2009;
Watanabe H., “Trusts without Equity” and Prospects for the Introduction of Trusts into European Civil Law Systems, „The Quarterly Review of Corporation Law and Society” 2010, Vol. 26, s. 191–192.
ników mogących funkcjonować na zasadach powiernictwa. Niestety nie będzie ona dawać tak dużej swobody zawierania specyficznych umów, jak to jest możliwe pod jurysdykcją angloamerykańskiego powiernictwa – a je-dynie w oparciu o indywidualne cele wskazane do realizacji właścicielo-wi powłaścicielo-wierniczemu. Będzie to najprostsza postać pośrednictwa pozwalająca zagościć w europejskich systemach prawa cywilnego podstawowej wersji powiernictwa. Wówczas najważniejsza bariera w swobodnej dyfuzji idei powiernictwa – bariera prawna – zostanie przekroczona. Kolejny etap to reakcja, zapotrzebowanie rynku na wykorzystanie tej konstrukcji do re-alizacji założonych celów. Jednak wizja ta jest bardzo odległa. Prace nad uregulowaniem funduszu chronionego nie są zaawansowane, a adaptacja już funkcjonujących w Europie form prawnych daje możliwość szybkiej ekspansji REIT. Stało się prawidłowością, iż we wszystkich krajach Unii Europejskiej implementowane reżimy REIT bazowały głównie na formie prawnej spółki akcyjnej. Miało to miejsce nawet w Wielkiej Brytanii – ko-lebce powiernictwa. Rynek europejski REIT, jako spółek akcyjnych jest jed-nak niewspółmiernie mniejszy w stosunku do światowego rynku REIT jako trustów.