Także w latach osiemdziesiątych minionego wieku orzeczenia sądowe nakazują-ce wydanie osoby podlegająnakazują-cej władzy rodzicielskiej, chyba wyjątkowo pozostająnakazują-cej pod opieką, czyli prawie zawsze małoletniego (którego dalej, dla uproszczenia, będę nazywał dzieckiem), przez tego, u kogo on przebywa, wymagały niekiedy przeprowa-dzenia postępowania egzekucyjnego, którego szczegółowe unormowania zawarte były w art. 1089–1095 k.p.c.
Najczęściej dziecko takie przybywało u jednego z rodziców, niekiedy u babci, dziadka albo u obojga, dużo rzadziej zdarzały się sytuacje, gdy de facto sprawowali nad nim pieczę inni członkowie rodziny. Z różnych powodów, także przeświadczenia, że uprawnienie tych, u których dziecko przebywa, ma wystarczające oparcie w wię-zach krwi, nie zawsze dobrowolnie podporządkowywali się oni werdyktowi sądowe-mu czy wezwaniu komornika nakazującesądowe-mu wydanie dziecka.
Wtedy w postępowaniu egzekucyjnym wykorzystywane mogły być – i niekiedy były – dolegliwe instrumenty prawne mające skłonić zobowiązanego do wykonania takiego orzeczenia. Nierzadko nakładane były na zobowiązanego grzywny, które tu, w postępowaniu dotyczącym wydania dziecka, mogły być nakładane bez ograniczeń przewidzianych w art. 1052 i 1053 k.p.c. Artykuł 1095 k.p.c. dopuszczał też dokony-wanie w postępowaniu dotyczącym wydania dziecka zamiany grzywny na areszt, któ-rego ogólny czas trwania mógł przekroczyć nawet sześć miesięcy, a koszty wykonania
powinny być pokryte z zarobków dłużnika uzyskiwanych za pracę, do której był on w areszcie zobowiązany103.
Mimo to zdarzało się, że orzekane grzywny i groźba aresztu nie skłaniały osoby zobowiązanej do wykonania orzeczenia, do zmiany postawy i wydania dziecka. Wte-dy nieuchronna okazywała się konieczność przymusowego wykonania orzeczenia przez komornika104. Podczas jego wykonywania mógł być obecny prokurator, którego komornik miał obowiązek zawiadomić m.in. o wszczęciu postępowania oraz miejscu dokonania czynności egzekucyjnych105. W czynnościach przymusowego odebrania dziecka i oddania go uprawnionemu musiał brać udział ten ostatni albo osoba lub przedstawiciel instytucji wskazanych przez uprawnionego. Jeżeli żadna z tych osób nie stawiła się w terminie wyznaczonym przez komornika, czynność egzekucyjna nie mogła być dokonana.
Doniosłe były zasady przewidziane w art. 1092 k.p.c., zgodnie z którym komor-nik podczas odbierania dziecka „powinien zachować szczególną ostrożność i uczynić wszystko, aby osoba ta nie doznała krzywdy fizycznej lub moralnej […]” oraz „zażą-dać pomocy organu opieki społecznej lub innej powołanej do tego instytucji, a w ra-zie potrzeby pomocy biegłego”.
Mimo to dochodziło wówczas nierzadko do dramatycznych, a niekiedy tragicz-nych zdarzeń w związku z wykonywaniem tych orzeczeń. Przyczyny tego były wielo-rakie. Przede wszystkim komornicy często nie posiadali umiejętności ani doświadczeń
103 Zob. ówczesny art. 1095 k.p.c., na podstawie którego art. „1052–1059 stosuje się odpowiednio,
jednakże ograniczenia przewidziane w art. 1052 i 1053 nie mają zastosowania, gdy idzie o wykonanie orzeczeń, o jakich mowa w dziale niniejszym”.
104 Zob. ówczesny art. 1089 k.p.c., zgodnie z którym w „celu wykonania orzeczenia
zobowiązujące-go do oddania osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką, komornik sądu, w którego okręgu osoba ta przebywa, wezwie zobowiązanego do oddania jej w ciągu tygodnia uprawnio-nemu albo osobie przez niego wskazanej” (§ 1), jeśli natomiast „zobowiązany nie zastosuje się w wyzna-czonym terminie do wezwania, komornik przedstawi akta sprawy sądowi, który po wysłuchaniu stron postąpi jak przy egzekucji czynności, której inna osoba za dłużnika wykonać nie może. Jednakże sąd może jednocześnie polecić komornikowi, stosownie do okoliczności, przymusowe odebranie osoby, o jakiej mowa w § 1” (§ 2).
105 Zob. ówczesny art. 1090 k.p.c., zgodnie z którym, gdy „ma być wykonane orzeczenie
zobowią-zujące do oddania osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką, komornik po-winien zawiadomić prokuratora o wszczęciu postępowania z podaniem treści tytułu wykonawczego oraz wskazać osobę żądającą wykonania orzeczenia. Komornik powinien ponadto zawiadomić prokuratora o terminie wyznaczonym dla odebrania osoby ze wskazaniem miejsca dokonania tej czynności oraz in-stytucji i osób wezwanych przez niego do uczestniczenia przy jej dokonaniu, jak również powinien udzielać prokuratorowi na żądanie wyjaśnień o stanie sprawy oraz wynikach dokonanych czynności. Prokurator może uczestniczyć w czynnościach mających na celu odebranie osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką”. Z kolei ówczesny art. 1094 k.p.c. stanowił, że w „postępo-waniu dotyczącym odebrania osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką sąd zawiadamia prokuratora o wszystkich terminach posiedzeń niejawnych oraz zarządza doręczanie mu postanowień”.
w przeprowadzaniu takich czynności, przytłaczająca większość czynności egzekucyj-nych, które wykonywali miała bowiem, co oczywiste, zasadniczo odmienny charakter.
Tak jak i w innych sprawach, także tu głównym zadaniem komornika było wy-konanie orzeczenia, choć z obowiązkiem respektowania szczególnych wymogów przewidzianych w art. 1092 k.p.c. Tyle że naruszenie tego przepisu było łatwe, jeśli prokurator nie musiał być obecny podczas czynności odebrania, a osoba uprawniona (lub przez nią wskazana, w tym przedstawiciel wskazanej przez uprawnionego insty-tucji) była zainteresowana przede wszystkim wykonaniem orzeczenia. Ze wskazania konieczności obowiązkowego udziału organu opieki społecznej lub innej powołanej do tego instytucji wcale nie wynikało, że mają one przejawiać troskę przede wszyst-kim o ochronę praw i dóbr odbieranego dziecka. I co najważniejsze, żaden z przepisów postępowania egzekucyjnego, odnoszących się do wydania dziecka, nie przewidywał uniemożliwienia czynności egzekucyjnych nawet wówczas, gdy powodowałyby one naruszenie zasad sformułowanych we wskazanym przepisie.
O wielu dramatycznych okolicznościach towarzyszących odbieraniu dziecka wiedzieliśmy z licznych osobistych przekazów i informacji w mediach, nierzadko re-lacjonujących takie zdarzenia. O dziecku, które kurczowo trzymało się ubrania osoby, od której było odbierane, o odbieraniu dziecka na ulicy, na terenie przedszkola, na szkolnym korytarzu. Specyfiką tamtych czasów było i to, że do „egzekucji” orzeczeń nakazujących odebranie dziecka przystępowano niekiedy poza postępowaniem egze-kucyjnym, czyniąc to samodzielnie, ale nierzadko z pomocą instytucji prywatnych zajmujących się działalnością ochroniarską. Dzieci, których te czynności dotyczyły, nieraz doświadczały oczywistego naruszenia swojego zdrowia psychicznego, zdarza-ło się, że groziły samobójstwem i kilkoro z nich groźby te zrealizowazdarza-ło.
Wtedy to zwróciła się do mnie senator M. Łopatkowa z prośbą o przygotowanie propozycji zmiany przepisów dotyczących tzw. egzekucji komorniczej dziecka. Na jej pytanie, czy egzekucje te może prowadzić ktoś inny niż komornik, odpowiedzia-łem bez wahania, że może być to tylko komornik. Do głowy mi nie przyszło, że te specyficzne egzekucje sądowych orzeczeń można byłoby oddać „w ręce” kogoś inne-go. Tak jak wielu prawników poruszałem się w świecie tak zwanych standardów bę-dących tak często ograniczającymi stereotypami. Ale mimo to przygotowaliśmy pro-pozycję przepisów, które, tak sądziliśmy, stanowić mogły instrument skutecznego przeciwdziałania zagrożeniom i dramatom, których nie potrafiły wyeliminować do-tychczasowe przepisy kodeksu postępowania cywilnego.
„Przymusowe odebranie osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozo- stającej pod opieką i oddanie jej uprawnionemu może nastąpić tylko w obecno-ści uprawnionego albo osoby przez niego wskazanej, jak również psychologa, pedagoga lub przedstawiciela organizacji społecznej albo fundacji, mających na celu udzielanie pomocy dzieciom. Wykaz tych organizacji oraz fundacji ustala Minister Sprawiedliwości”106.
Pominęliśmy w naszym projekcie wskazanie przez uprawnionego instytucji, gdyż uznaliśmy (dzisiaj mam wątpliwości czy słusznie), że możliwość wskazania osoby zawiera w sobie także wskazania (osoby będącej przedstawicielem) instytucji. Przewidzieliśmy natomiast konieczność udziału w czynnościach odebrania dziecka psychologa, pedagoga lub przedstawiciela organizacji albo fundacji mających na celu udzielanie pomocy dzieciom. Sformułowanie tej części projektu nie było do końca jednoznaczne, ale zamiarem naszym był udział w czynności odebrania najmniej jed-nej ze wskazanych kategorii osób.
Określenie ich kwalifikacji zawodowych i społecznych jednoznacznie przesądza-ło o roli, którą miały spełnić podczas egzekucji. Tym się proponowane rozwiązanie różniło od dotychczasowego, pozornie podobnego, w którym jednak nawet nie okre-ślono kwalifikacji zawodowych przedstawiciela organu opieki społecznej lub innej powołanej do tego instytucji, jak również biegłego. Aby zapewnić wiarygodność przedstawicieli tych organizacji i fundacji proponowaliśmy, aby te organizacje i funda-cje były wybierane spośród tych, których wykaz ustali minister sprawiedliwości. Po-minęliśmy natomiast dotychczasowe postanowienie, że jeśli wszystkie osoby, których udział jest niezbędny w czynności odebrania nie stawią się, czynność nie będzie doko-nana, przyjęta przez nas regulacja zakładała bowiem, że udział wszystkich osób wska-zanych jest warunkiem dopuszczalności dokonania tej czynności. Było to konsekwen-cją przeświadczenia, że zagrożenie, w szczególności dla zdrowia psychicznego dziecka, jest w przypadku tej czynności tak znaczne, że tylko udział wszystkich tych osób, nie wykluczając uprawnionego albo osoby przez niego wskazanej, jest konieczny.
Zamiast dotychczasowego unormowania zawartego w art. 1092 k.p.c., pozornie stanowczego i wyrazistego, ale w zupełności pozbawionego instrumentu mogącego służyć jego egzekwowaniu, zaproponowaliśmy nowe brzmienie tego przepisu:
106 W przytoczonym i kolejnych projektowanych przepisach dotyczących przymusowego odebrania
dziecka posługiwaliśmy się terminem „piecza rodzicielska”, a nie „władza rodzicielska”; tutaj, aby pro-jekt nasz uczynić przystępnym dla czytelnika współczesnego, dalej nawykłego do terminologii odwołu-jącej się do kategorii tej władzy, przywracam to ostatnie określenie.
„Jeżeli przymusowe odebranie osoby, o której mowa w artykule poprzedza-jącym, mogłoby przynieść zagrożenie dla jej życia lub zdrowia fizycznego albo poważne zagrożenie dla zdrowia psychicznego, komornik odstępuje od wykona-nia orzeczenia i zwraca się w tej sprawie do sądu, który je wydał”.
Eksponując zagrożenie dla życia dziecka, wyrażaliśmy obawę związaną z groź-bami samobójczymi nawet małych dzieci. Wskazując na jedynie poważne zagrożenie dla zdrowia psychicznego dziecka, kierowaliśmy się przeświadczeniem, że prawie każde przymusowe odbieranie dziecka nieuchronnie stanowi zagrożenie dla jego zdrowia psychicznego. W przypadku spełnienia którejkolwiek ze wskazanych przez nas przesłanek komornik miałby obowiązek odstąpienia od wykonania orzeczenia i zwrócenia się w tej sprawie do sądu, który to orzeczenie wydał. Było dla nas oczy-wiste, że w takiej sytuacji sąd jest zobowiązany do rozważenia wszystkich okoliczno-ści, uwzględniając przede wszystkim wymogi przewidziane w art. 1092 k.p.c. Nie uznaliśmy za celowe przedstawianie legislacyjnych propozycji ewentualnych roz-strzygnięć sądowych w takiej sytuacji.
Zgodziłem się z propozycją senatorów zajmujących się naszym projektem, że zdarzają się sytuacje, gdy wykonanie orzeczenia o odebraniu powinno móc nastąpić w innym trybie. Projekt stosownej regulacji sformułowali oni jako art. 10951 k.p.c., który stanowić miał w § 1, że
w „wyjątkowych przypadkach, gdy dobro małoletniego, co do którego orze- czono umieszczenie w placówce opiekuńczo-wychowawczej, przemawia za nie- zwłoczną zmianą jego środowiska wychowawczego, sąd opiekuńczy może naka-zać wykonanie orzeczenia o odebraniu małoletniego z pominięciem trybu przewidzianego w przepisach poprzedzających”.
W projekcie § 2 tego artykułu postanowiono jednak, że
„nawet w sytuacji przewidzianej w paragrafie poprzedzającym, odebranie małoletniego może nastąpić tylko w obecności psychologa, pedagoga lub przed- stawiciela organizacji społecznej lub fundacji, mających na celu udzielanie po-mocy dzieciom. Art. 1091 zdanie drugie i art. 1092 stosuje się odpowiednio”.
W § 3 proponowanego art. 10951 k.p.c. przewidywano, że
szczegółowe „zasady wykonywania orzeczeń stosownie do przepisów § 1 określi w drodze rozporządzenia Minister Sprawiedliwości w porozumieniu z Ministrem Edukacji Narodowej oraz Ministrem Spraw Wewnętrznych”.
Oczywiste motywy tego unormowania wiązały się z sytuacjami wyjątkowymi i odnosiły się wyłącznie do przypadku orzeczenia umieszczenia odbieranego dziecka w placówce opiekuńczo-wychowawczej. W takich okolicznościach czynności ode-brania dziecka mogły następować bez obecności uprawnionego albo osoby przez nie-go wskazanej.
Projekt tego przepisu podzielił los senackiego projektu ustawy, który Senat na posiedzeniu plenarnym uchwalił, a Sejm nawet nie skierował do prac w komisjach sejmowych, lecz po pierwszym czytaniu na plenarnym posiedzeniu odrzucił. I wów-czas okazało się, że niekiedy, chyba rzadko, sprawdza się porzekadło, że „nie ma tego złego, co by na dobre nie wyszło”.
Otóż M. Łopatkowa choć nigdy mi tego nie powiedziała, nie uważała za dobry pomysł, aby komornik był tym, który wykonuje orzeczenia dotyczące odebrania dziecka. I postanowiła poszukać już bez nas lepszego rozwiązania. Znalazła je chyba nawet szybko. Nas to nauczyło pokory i chyba wyzwoliło skłonność do odchodzenia od niewoli prawniczych schematów i nawyków. Oraz oczywiście ucieszyło, bo po-mysł nowy uznaliśmy za dużo lepszy od naszego, choć także niewolny od pewnych wad, których chcieliśmy dawno temu uniknąć.
Nowe regulacje zawarte w art. 5986–59814 k.p.c. są obszerne i szczegółowe, stąd tu, nawiązując tylko do idei, które były naszą inspiracją dla nieudanego konceptu, wskażę, że postępowanie o odebranie dziecka zostało wyłączone z postępowania eg-zekucyjnego, organem zaś, któremu na wniosek uprawnionego sąd zleca odebranie dziecka, jest kurator sądowy.
Wśród postanowień szczegółowych znaleźliśmy i takie, które jest, co do istoty, bliskie, choć nie tożsame, jednej z naszych propozycji. W art. 59812 § 2 k.p.c. posta-nowiono, że jeżeli „wskutek wykonania orzeczenia miałoby doznać poważnego uszczerb-ku dobro osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką, kurator sądowy wstrzyma się z wykonaniem orzeczenia do czasu ustania zagro- żenia, chyba że wstrzymanie wykonania orzeczenia stwarza poważniejsze zagro-żenie dla tej osoby”.
Opisałem historię tego nieudanego wrocławskiego projektu oraz dobrego, co do istoty, legislacyjnego finału także po to, by ukazać nie tyle nierzadkie niedostatki ju-rystycznej optyki, ale wartość spojrzenia „z zewnątrz”, oglądu z perspektywy nie-prawników, którzy zatroskani o ochronę wartości (dóbr) widzą kwestie wymagające
rozstrzygnięcia przez ustawodawcę inaczej, często szerzej i jak się okazuje nierzadko po prostu mądrzej107.