Do podstawowych praw osobistych dziecka należy prawo do kontaktów z rodzi-cami (dawniej: osobistej styczności). Jest ono też oczywistym warunkiem należytego sprawowania nad nim pieczy, nade wszystko zaś budowania i pielęgnowania wzajem-nej więzi emocjonalwzajem-nej. Prawo dziecka do kontaktów ma zresztą wymiar uniwersalny, wykraczający poza prerogatywy płynące z rodzicielskiej władzy (por. art. 113 § 1 i 2 k.r.o.). I z tych samych powodów jego podmiotowy zakres sięga dalej, dotyczy także innych osób, w szczególności tych, które są dziecku bliskie (zob. art. 1136 k.r.o.). Tyl-ko w wyjątTyl-kowych sytuacjach i wyłącznie na podstawie prawomocnego werdyktu sądowego możliwe jest ograniczenie lub pozbawienie tego uprawnienia (zob. art. 1132
i 1133 k.r.o.).
Każde bezprawne naruszenie tego prawa stanowi poważne zagrożenie dla dobra dziecka, w szczególności jego poczucia bezpieczeństwa oraz emocjonalnego rozwoju.
233 Prawa alimentacyjne dziecka wbrew pozorom nie wchodzą tu w rachubę, nie pozostają one
bo-wiem, co oczywiste, w zależności od istnienia władzy rodzicielskiej, ale wynikają z pokrewieństwa nie-zależnie od przysługiwania rodzicom tej władzy.
Nie ulega więc wątpliwości, że powinny istnieć skuteczne instrumenty zapobiegające takim naruszeniom i szybko przywracające możliwość tych kontaktów.
Niestety polskie prawo rodzinne nie zawiera szczegółowej regulacji, która prze-widywałaby skuteczną ochronę tego prawa dziecka. Niczym nieuzasadnione, tym bardziej zaś represyjne wobec drugiego rodzica naruszanie prawa dziecka do kontak-tów z nim, mogłoby być uznane za nadużycie władzy rodzicielskiej, usprawiedliwia-jące jej pozbawienie. O praktycznej wartości owej interpretacji świadczy jednak wy-mownie to, że polska judykatura chyba nie zna przypadku takiego i tak uzasadnionego werdyktu. Podobnie prawie żadnej znaczącej roli w ochronie prawa do kontaktów nie odgrywa art. 109 k.r.o., mimo że jego szeroka formuła mogłaby to umożliwiać. Chro-niąc to prawo, sięgano niekiedy po regulacje procesowe, które za pomocą gróźb grzy-wien lub aresztu miały stać na straży owego nie tylko dziecięcego prawa, ale przecież i obowiązku rodziców (zob. art. 113 § 1 k.r.o.). Był to jednak instrument wykorzysty-wany w ostateczności i chyba w nieznacznym stopniu spełniający sui generis funkcję prewencyjną.
Ogólnym postanowieniem, które można byłoby wykorzystać wówczas, gdy do-szło do bezprawnego naruszenia przez jednego z rodziców prawa dziecka do kontak-tów z drugim rodzicem oraz jego prawa do kontakkontak-tów z dzieckiem, jest art. 1132 k.r.o., który w § 1 stanowi, że jeżeli „wymaga tego dobro dziecka, sąd opiekuńczy ograniczy utrzymywanie kontaktów rodziców z dzieckiem”. Ale nie znam przypadku, aby po-służono się nim w celu ochrony prawa do kontaktów z dzieckiem bezprawnie naru-szanego przez drugiego rodzica. Przesłanka jego stosowania jest ujęta szeroko, co jest jego zaletą, ale też niesie ze sobą zagrożenie stereotypowym, w interesującej mnie sytuacji niekiedy niekorzystnym traktowaniem okoliczności uzasadniających jego stosowanie.
Dlatego uważam, że przedstawiony niżej projekt, opracowany kilkadziesiąt lat przed uchwaleniem art. 1132 k.r.o., był uzasadniony wówczas i jest uzasadniony nadal jako lex specialis. Inaczej niż szeroka formuła art. 1132 k.r.o., ma on szczególny wa-lor, będąc wyraźnym instrumentem ostrzegającym przed konsekwencjami bezpraw-nego naruszania prawa do kontaktów, a także przewidującym sankcję w razie takiego zachowania, którą sąd, w takiej czy innej postaci ograniczenia prawa do osobistej styczności, musiałby stosować (niezależnie od instrumentarium wprowadzonego w wiele lat po naszej propozycji w art. 1134 k.r.o.234).
234 Przepis ten stanowi, że sąd „opiekuńczy, orzekając w sprawie kontaktów z dzieckiem, może
zo-bowiązać rodziców do określonego postępowania, w szczególności skierować ich do placówek lub spe-cjalistów zajmujących się terapią rodzinną, poradnictwem lub świadczących rodzinie inną stosowną pomoc z jednoczesnym wskazaniem sposobu kontroli wykonania wydanych zarządzeń”.
Wiadomo, że konflikty dotyczące realizacji uprawnienia do kontaktów są i dzi-siaj wielokrotnie przedmiotem sądowych postępowań. Często dotyczą one sytuacji, w której dziecko jest bezprawnie pozbawione jakiejkolwiek możliwości kontaktu z jednym z rodziców albo dziadkami. Jeżeli więc, mimo przytoczonych unormowań, dalej nie sposób skutecznie chronić tego dobra, jest to wystarczający powód do roz-ważenia propozycji de lege ferenda, która potrzebie takiej mogłaby zadośćuczynić.
We wrocławskim projekcie zawierał ją § 3 art. 113 k.r.o.235 Uwzględniając zmia-ny dotyczące dawnej kategorii „osobistej styczności”236, proponuję dzisiaj takie jego brzmienie:
„Sąd opiekuńczy wyda odpowiednie zarządzenia ograniczające władzę ro- dzicielską tego z rodziców, który bezprawnie utrudnia lub uniemożliwia kontak-ty dziecka z drugim rodzicem lub innymi osobami jemu bliskimi”.
Proponowane rozwiązanie zawiera normę stanowiącą szczególną przesłankę ograniczenia władzy rodzicielskiej.
Dlatego, że projektowany przepisu dotyczyć ma zarówno przypadków utrudnia-nia, jak i uniemożliwiania kontaktów z dzieckiem; różnorodnością możliwych sytu-acji uzasadniona jest dopuszczalność wydania „odpowiednich zarządzeń” dostosowa-nych do specyfiki każdej z nich i z takich też względów określodostosowa-nych tu formą ogólną, podobnie zresztą jak to ma miejsce w art. 109 § 1 k.r.o. Nie ulega przy tym wątpliwo-ści, że mogą one odpowiadać treści rozstrzygnięć wskazanych już w art. 109 § 2 k.r.o. albo zawierać inne właściwe rozwiązania. Oczywiste, że zakres ingerencji ogranicza-jącej władzę rodzicielską powinien być uzależniony nie wyłącznie od tego, czy nastą-piło tylko utrudnianie czy też uniemożliwianie realizacji prawa do kontaktów, ale również od skali tych bezprawnych zachowań.
Przesłanka bezprawności tych ostatnich dotyczy zarówno sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny naruszonego prawa do kontaktów jest przepis ustawy, jak i wówczas, gdy sposób ich utrzymywania został sprecyzowany w orzeczeniu sądowym. Wymóg
235 Przepis ten stanowił wówczas w § 1, że jeżeli „wymaga tego dobro dziecka, sąd opiekuńczy
za-każe rodzicom pozbawionym władzy rodzicielskiej osobistej styczności z dzieckiem”, a w § 2 przewidy-wał, że w „wyjątkowych wypadkach sąd opiekuńczy może ograniczyć osobistą styczność z dzieckiem rodziców, których władza rodzicielska została ograniczona przez umieszczenie dziecka w rodzinie zstęp-czej lub w placówce opiekuńczo-wychowawzstęp-czej”. Wrocławska propozycja nowelizacji przewidywała zaś następujące brzmienie jego § 3: „Sąd opiekuńczy wyda odpowiednie zarządzenia ograniczające wła-dzę rodzicielską tego z rodziców, który bezprawnie utrudnia lub uniemożliwia osobistą styczność dziec-ka z drugim rodzicem lub innymi osobami jemu bliskimi”.
236 We wrocławskim projekcie mowa była, zgodnie z unormowaniami ówcześnie przyjętymi, o
oso-bistej styczności z dzieckiem, dzisiaj należałoby zastąpić to sformułowanie, jak m.in. w przytoczonym niżej projekcie rozważanego przepisu, wyrażeniem „kontakty z dzieckiem”.
ten wskazuje jednocześnie na to, że przepis ów nie dotyczy przypadków, w których dojdzie co prawda do naruszenia prawa do kontaktów, jednak nie będzie ono bez-prawne, ale konieczne w celu ochrony dobra dziecka (np. wtedy, gdy pijany ojciec chce zabrać dziecko na wycieczkę lub wówczas, gdy zakaz zabrania dziecka na basen uzasadniony jest jego chorobą).
Wiadomo, że decyzje jednego z rodziców ograniczające ad hoc prawo do kon-taktów z dzieckiem drugiego rodzica albo innych osób bliskich dziecku mogą być wykorzystywane do bezprawnego naruszania prawa do kontaktów także samego dziecka. Ale też rodzic, podejmując próbę wykazania braku bezprawności, będzie musiał udowodnić okoliczności, które to uzasadniają. Wydaje się, że stanowić to bę-dzie dostateczne antidotum na zagrożenia, które mogą się tutaj pojawić. Inna sprawa, że nie sposób ich możliwości wyeliminować, nie powodując jednocześnie poważnych zagrożeń dla ochrony dobra dziecka w takich, raz prozaicznych, innym razem ekstre-malnych, sytuacjach.
Już w trakcie prac w Senacie przepis ten poddano modyfikacji, przede wszyst-kim uzupełniono o wymóg uwzględniający wolę samego dziecka237. Możliwość wy-dania stosownych zarządzeń uzależniona została więc nie tylko od bezprawnego na-ruszenia prawa (wówczas) osobistej styczności, ale też od tego, że nastąpiło to wbrew woli małoletniego. Ta zmiana świadczyć miała o wymownej reorientacji prawa oso-bistej styczności: dotychczas prawodawca miał przede wszystkim na względzie pra-wa rodziców, teraz zamierzał uwzględnić również potrzeby samego dziecka.
Projekt nasz w wersji przyjętej przez Senat brzmiał następująco:
„Sąd opiekuńczy wyda odpowiednie zarządzenia ograniczające władzę ro-dzicielską tego z rodziców, który bezprawnie i wbrew woli dziecka utrudnia lub uniemożliwia osobistą styczność dziecka z drugim rodzicem lub innymi osobami jemu bliskimi”.
Wbrew błędowi zawartemu w senackim druku, przesłanka uwzględniająca wolę dziecka miała mieć charakter alternatywny. Możliwość ograniczenia władzy rodzi-cielskiej nie mogłaby więc stanowić konsekwencji takich naruszeń prawa wówczas osobistej styczności, które są zgodne z wolą dziecka. Nic w tym zresztą niezwykłego: z istoty tego prawa wynika, że nie można go realizować wbrew woli kogokolwiek
237 Przepis ten miał zgodnie z tą poprawką brzmieć: „Sąd opiekuńczy wyda odpowiednie
zarządze-nia określające sposób wykonywazarządze-nia władzy rodzicielskiej tego z rodziców, który bezprawnie i wbrew woli dziecka utrudnia lub uniemożliwia osobistą styczność dziecka z drugim rodzicem lub innymi oso-bami jemu bliskimi”. Jak widać, zmiana polegała również na tym, że w odróżnieniu od naszej propozycji przewidującej ograniczanie władzy rodzicielskiej, senatorzy zaproponowali wydawanie zarządzeń „określających wykonywanie władzy rodzicielskiej”.
z uprawnionych, gdy zaś chodzi o małoletniego, nakaz taki płynie również z potrzeby ochrony jego zdrowia psychicznego i poczucia bezpieczeństwa.
Mieliśmy poważne wątpliwości, czy przyjęte przez senatorów uzupełnienie nie okazałoby się „wytrychem”, dzięki któremu nasz projekt straciłby swą praktyczną wartość. Z kilkudziesięcioletnich obserwacji wiedzieliśmy, że rodzic, u którego dziec-ko stale przebywa, w przypadkach dziec-konfliktów między rodzicami bardzo często wpły-wa na dziecko, budząc jego obawy czy lęk przed spotkaniami z drugim z rodziców. Nietrudno wtedy doprowadzić do tego, że dziecko z nieuzasadnionych w istocie po-wodów nie będzie chciało spotykać się z drugim z rodziców albo inną osobą, z którą do osobistej styczności (dzisiaj: kontaktów238) jest ono uprawnione, np. z dziadkami.
Skuteczność naszego projektu upatrywaliśmy w tym, że bezprawne naruszanie prawa do wówczas osobistej styczności z dzieckiem miało powodować konsekwen-cje, nie – co oczywiste – w sferze osobistej styczności z dzieckiem tego rodzica, który bezprawnie narusza prawo do takiej styczności drugiego rodzica, ale poprzez ograni-czenie jego władzy rodzicielskiej. Tym samym byłby to instrument dolegliwy, choć dzięki szerokiej formule art. 109 k.r.o. elastyczny, który powinien uświadomić rodzi-cowi bezprawnie naruszającemu prawo do osobistej styczności z dzieckiem drugiego rodzica, konsekwencje jego postawy i najprawdopodobniej powściągnąć przed podej-mowaniem czy kontynuowaniem takich zachowań.
Nasz projekt był pierwszym, który przewidywał nie tylko ochronę prawa do osobistej styczności rodziców i dziecka, ale także innych osób dziecku bliskich, choć nie byliśmy pierwszymi, którzy o tym prawie innych osób wspominali. Dzisiaj mowa już o uprawnieniu innych osób bliskich w art. 1136 k.r.o., zgodnie z którym
przepisy oddziału normującego kontakty z dzieckiem „stosuje się odpo-wiednio do kontaktów rodzeństwa, dziadków, powinowatych w linii prostej, a także innych osób, jeżeli sprawowały one przez dłuższy czas pieczę nad dziec-kiem”.
Tyle, że nasz projekt – nie formułując odrębnej regulacji, nakazującej odpo-wiednie stosowanie do wówczas osobistej styczności dziecka z osobami bliskimi, unormowań dotyczących takiej jego styczności z rodzicami – przewidywał stosowa-nie proponowanego § 3 art. 113 k.r.o. także w sytuacjach, gdy jeden z rodziców bez-prawnie narusza prawo do osobistej styczności dziecka z osobami bliskimi. Wyraże-nie, którym posłużyliśmy się: „osoby bliskie”, mieści w sobie krąg osób wskazanych w art. 1136 k.r.o., choć jest moim zdaniem słusznie szersze.
238 Por. np. J. Ignaczewski, Kontakty z dzieckiem…, 2000, s. 199 i n.; tenże, Kontakty z dzieckiem…,
Opinie o przedstawionej przez Senat propozycji, sformułowane podczas plenar-nego posiedzenia Sejmu, były różnorodne. Posłanka K. Sienkiewicz wskazywała na niedostatki dotychczasowych unormowań, które nie gwarantują skutecznej ochrony prawa do osobistej styczności wówczas, gdy jest ono naruszane przez jednego z ro-dziców. Poseł A. Bentkowski, gorąco popierający ten projekt, stwierdził tylko, że „znów jest to zapis, który nie ma żadnych konsekwencji”, a poseł J. Ciecióra, podkre-ślając wartość zamierzonych regulacji, zwrócił uwagę na potrzebę wyjaśnienia, o ja-kich „odpowiednich zarządzeniach” mowa jest w projektowanym art. 113 § 3 k.r.o. Natomiast zdaniem przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości B. Zdziennickiego zarówno w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, jak i kodeksie karnym znajdują się wystarczające przepisy, które mogą skutecznie chronić przed bezprawnymi narusze-niami tego prawa dziecka. A jeśli nawet praktyka orzecznicza takiej oceny nie po-twierdza, to nie jest to wina dobrego – jego zdaniem – prawa, lecz przeciążenia pol-skich sądów pracą oraz ich niedoinwestowania239.
Opinia, że projektowany przepis pozbawiony jest normatywnych konsekwencji, jest w oczywisty sposób chybiona. Przeciwnie, przewiduje on właśnie wyraźne oraz dolegliwe skutki określonych zachowań. Zresztą, zawarta w nim regulacja do tego się ogranicza.
Gdy chodzi o wskazaną w projektowanym przepisie kategorię „odpowiednich zarządzeń”, to jest ona w istocie pokrewna tej, o której mowa w art. 109 k.r.o. W obu przepisach, istniejącym i projektowanym, posłużono się takim elastycznym sformuło-waniem po to, by można było dokonać rozstrzygnięcia dostosowanego do okoliczno-ści konkretnej sprawy.
Co sądzić o opinii, że prawo dotychczasowe jest tu dostateczne, już wyjaśnia-łem. Zresztą o tym, że jest akurat na odwrót, mówiła w swoim wystąpieniu posłanka K. Sienkiewicz. Pogląd, jakoby na straży prawa osobistej styczności stał także kodeks karny, można było wówczas między bajki włożyć. Powoływanie się w odniesieniu do potrzeby egzekwowania prawa do osobistej styczności na mizerię finansową resortu nie zasługiwało na poważny komentarz.
239 Do problemów związanych z osobistą stycznością z dzieckiem nawiązała krytycznie w swoim
wystąpieniu posłanka I. Nowacka, lecz jej wypowiedź w żadnym stopniu nie odnosiła się do projektowa-nego przepisu.