Decyduj¹c siê na skorzystanie z testamenti factio activa, obywatel rzymski mia³ obowi¹zek rozporz¹dzenia ca³ym swoim maj¹tkiem. Myl tê wyra¿a³a regu³a nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest1. Regu³a ta stanowi³a dyrekty-wê dla testatora i eksponowa³a totalizuj¹c¹ i absorbuj¹c¹ naturê testamentu2. Nie odnosi³a siê ona do wykonania testamentu.
Oto najwa¿niejsze teksty pochodz¹ce ze róde³ prawa rzymskiego i róde³ po-zaprawnych, odnosz¹ce siê do regu³y nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest [w skrócie: nemo pro parte testatus]:
1 F. Longchamps de Bérier, Law of succession. Roman legal framework and comparative law perspective, Warszawa 2011, s. 55.
2 S. Kursa, Diseredazione nel diritto gistinianeo, Bari 2012, s. 191.
D. 50.17.7: (Pomponius libro tertio ad Sabinum) Ius nostrum non patitur eundem in paganis et testato et intestato decessisse: earumque rerum naturaliter inter se pugna est testatus et
intestatus.
I. 2.14.5: [...] nam tot unciae assem efficiunt quot testator voluerit, et si unum tantum quis ex semisse verbi gratia heredem scripserit, totus as in semisse erit: neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest, nisi sit miles, cuius sola voluntas in testando spectatur [...].
Cycero, De inventione 2.63: [...] Subponatur enim ab heredibus haec ratio: Unius enim pecuniae plures dissimilibus de causis heredes esse non possunt, nec umquam factum est, ut eiusdem pecuniae alius testamento, alius lege heres esset.
Pomponius w ksiêdze trzeciej ad Sabinum stwierdzi³, ¿e wed³ug prawa nie jest dozwolone, by kto z obywateli umiera³, rozporz¹dziwszy w czêci testamentowo, a w czêci nie, poniewa¿ istnieje naturalna opozycja miêdzy tymi sposobami
powo-³ania do spadku. U¿ycie w tym tekcie wyra¿enia in paganis zamiast in civibus nie jest przypadkowe, gdy¿ termin paganus w kontekcie miles oznacza³ zawsze obywa-tela, który nie pe³ni³ s³u¿by wojskowej3. Implicite tekst Pomponiusa potwierdza wiêc, ¿e regu³a nemo pro parte testatus nie mia³a zastosowania do testamentu ¿o³-nierskiego4. Wyranie mówi¹ o tym Instytucje Justyniana, zaznaczaj¹c, ¿e przy spo-rz¹dzaniu testamentu przez ¿o³nierza liczy siê wy³¹cznie jego wola, a tym samym mo¿e on rozporz¹dziæ testamentowo ca³ym swoim maj¹tkiem lub jego czêci¹. Cy-cero w oderwaniu od kontekstu wojskowego w sprawach dotycz¹cych dziedziców pisze, ¿e ilekroæ chodzi o jeden spadek, nie mo¿e byæ wielu dziedziców z ró¿nych podstaw. Inaczej mówi¹c, nie jest mo¿liwe, aby jeden by³ dziedzicem tego samego spadku na podstawie testamentu, a drugi na podstawie ustawy.
Jak ju¿ podkrelono, regu³a nemo pro parte testatus odnosi³a siê wy³¹cznie do sporz¹dzenia testamentu. Z tego powodu wi¹za³a ona testatora w momencie, gdy
3 wiadcz¹ o tym liczne teksty literackie, m.in. Plinusz, Epistulae 10.86B: [...] Apud me et milites et pagani, a quibus iustitia eius et humanitas penitus inspecta est, certatim ei qua privatim qua publice testimonium perhibuerunt [...]; Tacyt, Historiae 1.53: [...] et inter paganos corruptior miles [...]; Sweto-niusz, De vita caesarum, Divus Augustus 27: [...] se admissa turba paganorum, apud milites subscribe-re quaedam animadvertisset [...]; Wegecjusz, Epitoma subscribe-rei militaris 2.23: [...] nam si doctrina cesset armorum, nihil paganus distat a milite.
4 B. Biondi s³usznie zauwa¿a, ¿e il principio ha una sola eccezione di ampia portata, cioè relativa-mente al testamento del militare, zob. idem, Istituti fondamentali di diritto ereditario romano, Milano 1946, s. 118. Por. A. Manfredini, La volontà oltre la morte. Profili di diritto ereditario romano, Torino 1991, s. 14; A. Hernández-Gil, El testamento militar (en torno a un sistema hereditario militario romano), Madrid 1946, s. 80.
5 E. Renier, Etude sur lhistoire de la quarela inofficiosi testamenti en droit romain, Liège 1942, s. 121; M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo 1984, s. 658; M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, s. 678; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1994, s. 318;
M. Zab³ocka, [w:] W. Wo³odkiewicz, M. Zab³ocka, Prawo rzymskie. Instytucje, Warszawa 2001, s. 178;
A. Dêbiñski, Rzymskie prawo prywatne. Kompedium, Warszawa 2003, s. 348; F. Longchamps de Bérier, Rzymski fideikomis uniwersalny a zasada nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, [w:] G. Ba³truszajtys (red.), Prawo wczoraj i dzi. Studia dedykowane Profesor Katarzynie Sójce--Zieliñskiej, Warszawa 2000, s. 169.
29
Vigor regu³y nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest w prawie...
dokonywa³ tej czynnoci mortis causa. Zdaniem wielu autorów regu³a ta ulega³a derogacji w przypadku pominiêcia milczeniem lub wydziedziczenia osób z krêgu zstêpnych (np. córki, wnuków po synu)5. Jednak¿e ród³a prawa nie wydaj¹ siê potwierdzaæ tej tezy. Dyskusjê w tej kwestii otwiera fragment pochodz¹cy z czterna-stej ksiêgi quaestionum Papiniana:
D. 5.2.15.2: (Papinianus, lib. 14 quaestionum) Filus, qui de inofficiosi actione adversus duos heredes expertus diversas sententias iudicum tulit et unum vicit, ab altero superatus est, et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte potest et corpora vindicare et hereditatem dividere: verum enim est familiae erciscundae iudicium competere, quia credi-mus eum legitimum heredem pro parte esse factum: et ideo pars hereditatis in testamento remansit, nec absurdum videtur pro parte intestatum videri. (Syn, który wszcz¹³ powództwo o [testament] niezgodny z obowi¹zkiem [pobo¿noci] przeciwko dwom dziedzicom, otrzyma³ ró¿ne orzeczenia sêdziowskie; wygra³ w stosunku do jednego, przegra³ wzglêdem drugiego;
mo¿e czêciowo pozwaæ d³u¿ników i sam byæ przez wierzycieli pozwany, jak równie¿ doma-gaæ siê wydania [poszczególnych] rzeczy i podzia³u spadku. Jest bowiem prawd¹, ¿e przys³u-guje mu powództwo o podzia³ spadku, poniewa¿ uwa¿amy, ¿e jest on faktycznym dziedzicem ustawowym w czêci; i dlatego czêæ spadku z testamentu utrzymuje siê, i nie wydaje siê byæ absurdem to, ¿e [zmar³y] w czêci uchodzi za pozostaj¹cego bez testamentu.)
W opisanym kazusie Papinian uzna³ za zasadne czêciowe uniewa¿nienie testa-mentum inofficiosum. Zauwa¿yæ jednak nale¿y, ¿e omawiany tekst nie wskazuje na to, by testator nie rozporz¹dzi³ ca³ym spadkiem6. Jego testament zosta³ czêciowo uniewa¿niony, gdy¿ pomin¹³ w nim lub bezpodstawnie wydziedziczy³ syna, który z tego powodu wniós³ querella inofficiosi testamenti7. Tak wiêc nie mo¿na mówiæ w tym przypadku o naruszeniu regu³y nemo pro parte testatus przez testatora. Fakt za, ¿e syn ten wygra³ z pierwszym, a przegra³ z drugim dziedzicem, nale¿y t³umaczyæ tym, ¿e najprawdopodobniej pierwszy z tych dziedziców otrzyma³ na podstawie testa-mentu czêæ spadku nieprzekraczaj¹c¹ nale¿nej mu ustawowo czêci. Wyrok rozstrzy-ga³ o przyznaniu dziedzicowi ab intestato czêci spadku wbrew testamentowi, który w tej czêci zosta³ uznany za niewa¿ny, poniewa¿ pomija³ tego dziedzica. De facto zachodzi³o tu wiêc dziedziczenie contra tabulas, a nie ab intestato. Dlatego Papinian mówi in fine przytoczonego fragmentu, ¿e nie jest absurdem to, ¿e zmar³y uchodzi w czêci za zmar³ego bez testamentu. Z powy¿szego wynika, ¿e wyrok na skutek querella inofficiosi testamenti nie narusza³ regu³y nemo pro parte testatus. Z tego
6 Podobny przypadek rozstrzygn¹³ cesarz Gordian III w konstytucji z 240 r. (C. 3.28.13). U¿yte tam zdanie Cum duobus heredibus institutis, uno ex quinque, altero ex septem unciis, adversus eum qui ex septem unciis heres scriptus fuerat iusta querella contendisse, ab altero autem victum fuisse adlegas dowodzi, ¿e testator rozporz¹dzi³ testamentowo ca³ym swoim maj¹tkiem, przeznaczaj¹c jednemu dzie-dzicowi piêæ, a drugiemu siedem uncji, pomijaj¹c dziedzica ab intestato. Tak¿e z treciowego podobieñ-stwa tych przypadków mo¿na wnosiæ, ¿e ten opisany przez Papiniana dotyczy³ ca³ociowego rozporz¹-dzenia spadkiem w drodze testamentu, chocia¿ dzia³y spadkowe dziedziców mog³y byæ inne. Por. G. La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano, Firenze 1930, s. 452.
7 Na ten temat zob. S. Kursa, Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti, Themis Polska Nova 2(3)/2012, s. 89 i n.
samego powodu nie mo¿na mówiæ o naruszeniu wspomnianej regu³y, gdy nast¹pi³o wniesienie actio ad supplendam legitimam, na skutek której dziedzic ustawowy otrzy-muje spadek na podstawie testamentu, a czêciowo wbrew temu testamentowi8.
Ulpian w ksiêdze czterdziestej ósmej komentarza ad Sabinum, pisz¹c o prakty-ce s¹dowej w sprawach querella inofficiosi testamenti, zadaje pytanie: co siê dzieje w przypadku wniesienia skargi, gdy wnosz¹cy skargê i dziedzice testamentowi maj¹ ró¿n¹ pozycjê prawn¹? I odpowiada, ¿e w takiej sytuacji uwa¿a siê, ¿e testator zmar³ czêciowo z testamentem, a czêciowo bez testamentu9. Wyra¿ona w tym zdaniu ocena (videbitur) nie dotyczy jednak treci testamentu, bo nic nie wskazuje w tym fragmencie, ¿e testator nie rozporz¹dzi³ ca³ym swoim maj¹tkiem, lecz mówi o skut-ku pozytywnego rozstrzygniêcia querella inofficiosi testamenti.
Tak wiêc przytoczone wy¿ej fragmenty, w których wprawdzie wystêpuje sfor-mu³owanie przeciwne do regu³y nemo pro parte testatus, nie stanowi¹ dowodu, ¿e w przypadku querella inofficiosi testamenti mamy do czynienia z derogacj¹ regu³y nemo pro parte testatus10.
Dodaæ nale¿y, ¿e regu³a nemo pro parte testatus obowi¹zywa³a tak¿e niewolni-ków narodu rzymskiego, którzy mogli dysponowaæ testamentowo tylko po³ow¹ po-siadanego peculium. Druga po³owa ich maj¹tku po ich mierci przypada³a z mocy prawa pañstwu11. Winne by³y jej przestrzegaæ tak¿e osoby ukarane czêciow¹ konfi-skat¹ maj¹tku za pope³nienie przestêpstwa12. Jedni i drudzy, je¿eli chcieli sporz¹-dziæ testament, musieli uczyniæ to w stosunku do ca³oci pozostaj¹cego w ich dyspo-zycji maj¹tku.
ród³a prawa wskazuj¹ na ró¿ne skutki p³yn¹ce z zastosowania regu³y nemo pro parte testatus. Po pierwsze, je¿eli testament zawiera³ ustanowienie dziedzica jedynie do czêci spadku, reszta spadku nie przypada³a dziedzicom ustawowym.
Ustanowiony w testamencie dziedzic otrzymywa³ tak¿e nierozdysponowan¹ czêæ spadku.
8 Inaczej W. Osuchowski, Zarys rzymskiego prawa prywatnego, Warszawa 1971, s. 497; W. Li-tewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1994, s. 319.
9 D. 5.2.24: (Ulpianus libro 48 ad Sabinum) Circa inofficiosi querellam evenire plerumque adsolet, ut in una atque eadem causa diversae sententiae proferantur. Quid enim si fratre agente heredes scripti diversi iuris fuerunt? Quod si fuerit, pro parte testatus, pro parte intestatus decessisse videbitur.
10 Por. B. Schmidlin, Sinn, Funktion und Herkunft der Testamentsregeln: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest hereditas adimi non potest, BIDR 78/1975, s. 7274. Mo¿na zgodziæ siê z A. Sumanem, ¿e tego rodzaju rozwi¹zania prawne post mortem testatoris stanowi³y preludium do zniesienia tej regu³y; zob. ten¿e, Favor testamenti e voluntas testantium, Roma 1916, s. 38.
11 Ulp. 20.16: Servus publicus populi Romani partis dimidiae testamenti faciendi habet ius.
12 wiadczy o tym tekst PS. 2.26.13: Qui voluntate sua stuprum flagitiumque impurum patitur, dimidia parte bonorum suorum multatur, nec testamentum ei ex maiore parte facere licet, a tak¿e Coll.
5.2.2: Qui voluntate sua stuprum flagitiumque inpurum patitur, dimidia parte bonorum suorum multatur nec testamentum ei ex maiore parte facere licet. Polskie t³umaczenie Coll. 5.2.2 mylnie sugeruje, ¿e ukaranemu konfiskat¹ po³owy maj¹tku nie wolno by³o dysponowaæ wiêcej ni¿ po³ow¹ tego, co mu pozostaje zob. A. Dêbiñski, Zbiór prawa Moj¿eszowego i rzymskiego. Tekst ³aciñsko-polski, Lublin 2011, s. 89.
31
Vigor regu³y nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest w prawie...
Skutek ten opisuj¹ Instytucje Justyniana. Wed³ug I. 2.14.5 spadek co do zasady dzielono na dwanacie uncji, które razem stanowi³y jednego asa. Je¿eli testator w testamencie ustanowi³ jednego dziedzica, ale tylko w szeciu uncjach, to otrzymy-wa³ on ca³y spadek, czyli by³ dziedzicem ex asse13.
Wed³ug komentarza Gajusa do edyktu pretora miejskiego skutek ten zachodzi³ tak¿e, gdy kto zosta³ ustanowiony dziedzicem w po³owie, a w drugiej po³owie pod warunkiem zawieszaj¹cym. Niezale¿nie od spe³nienia tego warunku mia³ on prawo do ca³ego spadku14.
Podobnie Marcjanus w czwartej ksiêdze institutionum stwierdza, ¿e dziedzic ustanowiony do czêci spadku, a do drugiej czêci pod warunkiem, jest dziedzicem ca³ego spadku, mimo zawis³ego warunku, chyba ¿e do czêci ustanowionej pod warunkiem spadkodawca ustanowi³ mu substytuta15.
Przytoczone powy¿ej teksty dowodz¹, ¿e w przypadku ustanowienia dziedzica do czêci spadku, w stosunku do nierozdysponowanej czêci spadku mia³o zastoso-wanie ius adcrescendi16.
Po drugie, skutkiem regu³y nemo pro parte testatus by³o to, ¿e w przypadku ustanowienia wielu dziedziców, gdyby który z nich nie móg³ lub nie chcia³ przyj¹æ swojego udzia³u spadkowego, a nie zosta³ do tej czêci ustanowiony substytut, wa-kuj¹ca czêæ przypada³a pozosta³ym wspó³dziedzicom, którzy nie mogli jej odrzu-ciæ, poniewa¿ jej przyrost nastêpowa³ z mocy prawa17.
Potwierdza to w szczególnoci konstytucja cesarzy Dioklecjana i Maksymiana, w myl której ci sporód dziedziców jednoczenie ustanowionych dla siebie w testa-mencie substytutami, którzy zdecydowali siê na przyjêcie swojej czêci spadku, byli zmuszeni do przyjêcia czêci spadku odrzuconych przez pozosta³ych18.
13 I. 2.14.5: [...] nam tot unciae assem efficiunt quot testator voluerit, et si unum tantum quis ex semisse verbi gratia heredem scripserit, totus as in semisse erit [...].
14 D. 28.5.33: (Gaius libro secundo de testamentis ad edictum praetoris urbani) Si quis ita scripserit: „Titius ex parte dimidia heres esto: idem Titius ex altera parte dimidia, si navis ex asia venerit, heres esto”, cum ex pura institutione adierit heres, quamvis condicio alterius institutionis pendeat, ex asse fit heres, scilicet etiam condicione deficiente, cum non prosit ei condicio quicquam existens: quippe cum non dubitetur, quin, si quis ex parte dimidia heres institutus sit nec praeterea quisquam alius, ipse ex asse heres institui videatur.
15 D. 29.2.52.1: (Marcianus libro quarto institutionum) Qui ex parte heres institutus est pure, ex parte sub condicione solus, etiam pendente condicione, si adierit hereditatem, ex asse heres erit, quia solus heres futurus est omnimodo, nisi habeat in condicionalem partem substitutum.
16 G. La Pira, op. cit., s. 177; M. Talamanca, op. cit., s. 731.
17 M. Talamanca, op. cit., s. 728.
18 C. 6.26.6: (Imperatores Diocletianus, Maximianus) Testamento iure facto multis institutis here-dibus et invicem substitutis, adeuntibus suam portionem coheredum etiam invitis repudiantium adcre-scit portio. Problematyczn¹ kwesti¹ w tej konstytucji jest zakres wzmiankowanej substytucji wyra¿ony w przys³ówku invicem. Nie wiadomo, o jak¹ dok³adnie wzajemnoæ tu chodzi, czy jeden dziedzic by³ substytutem dla drugiego, drugi dla trzeciego itd., czy te¿ wszyscy dziedzice byli równoczenie substytu-tami dla pozosta³ych.
Justynian zarz¹dzi³, ¿e w tych przypadkach, w których wspó³dziedzice byli razem lub z osobna ustanowieni lub podstawieni, gdyby dosz³o do odrzucenia jednej lub wielu czêci spadku, czêci te wraz z ciê¿arami przyrasta³y z mocy prawa pro-porcjonalnie do przyjêtych przez dziedziców dzia³ów spadkowych, chocia¿by ci po ich przyjêciu zmarli19.
Ulpian w ksiêdze czterdziestej pierwszej komentarza ad edictum wyjani³ z kolei losy spadku, który mieli otrzymaæ dwaj dziedzice, przy czym drugiemu z nich testator ustanowi³ substytuta. Zdaniem Ulpiana w przypadku odrzucenia przez drugiego z nich dziedziczenia pretorskiego substytut wchodzi³ w jego miejsce.
Je¿eli za substytut nie chcia³ przyj¹æ czêci odrzuconej przez drugiego z dziedzi-ców ani zgodnie z prawem cywilnym, ani w drodze dziedziczenia pretorskiego, wówczas pierwszemu z nich nale¿a³a siê bonorum possessio co do tej czêci. Nie musia³ on o ni¹ prosiæ, poniewa¿ jej przyrost nastêpowa³ z mocy prawa, tak jak przy dziedziczeniu cywilnym20.
Po trzecie, dziedziczenie ustawowe nie by³o mo¿liwe, dopóki wszyscy powo³a-ni w testamencie dziedzice powo³a-nie odrzucili ca³ego spadku. Na ten skutek uwagê zwró-ci³ Ulpian w czterdziestej szóstej ksiêdze komentarza ad edictum, pisz¹c, ¿e jak d³ugo mo¿liwe jest przyznanie spadku ex testamento, tak d³ugo nie jest mo¿liwe dziedziczenie ab intestato21.
Po czwarte, nie mog³o dojæ do dziedziczenia ustawowego, je¿eli dziedzic zo-sta³ ustanowiony z zastrze¿eniem warunku lub terminu rozwi¹zuj¹cego, poniewa¿
modalnoci te by³y nieskuteczne w myl regu³y semel heres semper heres, wyprowa-dzanej z komentarza Gajusa zawartego in libro singulari de casibus22.
19 C. 6.51.1.10: (Imperator Iustinianus) [...] In his itaque, si quidem coheredes sunt omnes coniunctim vel omnes disiunctim et vel instituti vel substituti, hoc, quod fuerit quoquo modo vacuatum, si in parte hereditatis vel partibus consistat, aliis coheredibus cum suo gravamine pro hereditaria parte, etiamsi iam defuncti sunt, adquiratur. Et hoc et nolentibus ipso iure adcrescat, si suas portiones iam agnoverint [...].
20 D. 37.11.2.8: (Ulpianus libro 41 ad edictum) Si duo sint heredes instituti primus et secundus, secundo tertius substitutus, omittente secundo bonorum possessionem tertius succedit: quod si tertius nolu-erit hereditatem adire vel bonorum possessionem accipere, reccidit bonorum possessio ad primum. Nec nolu-erit ei necesse petere bonorum possessionem, sed ipso iure ei adcrescet: heredi enim scripto sicut portio hereditatis, ita et bonorum possessio adcrescit. P. Voci, Istituzioni di diritto romano, Milano 2004, s. 579.
21 D. 29.2.39: (Ulpianus libro 46 ad edictum) Quam diu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur. W tym kontekcie regu³a nemo pro parte testatus sankcjonowa³a wy¿szoæ dziedziczenia testamentowego nad ustawowym utrwalaj¹c zasadê, ¿e dziedziczenie beztestamentowe mo¿e mieæ miejsce tylko wówczas, gdy wykluczona jest mo¿liwoæ dziedziczenia testamentowe, zob.
A. Manfredini, La volontà oltre la morte..., s. 14.
22 D. 28.5.89(88): (Gaius libro singulari de casibus)Ei qui solvendo non est aliquo casu evenit, ut et servus cum libertate heres exsistat et praeterea alius heres adiciatur: veluti si servo cum libertate herede instituto ita adiectum sit: Si mihi Stichus heres erit, tunc Titius quoque heres esto: nam Titius, antequam Stichus ex testamento heres exstiterit, heres esse non potest, cum autem semel heres exstiterit servus, non potest adiectus efficere, ut qui semel heres exstitit desinat heres esse; F. Longchamps de Bérier, O elastycznoæ prawa spadkowego. Fideikomis uniwersalny w klasycznym prawie rzymskim, Warszawa 2006, s. 157.
33
Vigor regu³y nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest w prawie...
Ka¿dy z wymienionych wy¿ej skutków potwierdza pierwszeñstwo dziedzicze-nia testamentowego przed beztestamentowym.