prawO i etyKa w teOrii i w Opiniach pOLSKich
1. PRAWo I eTyKA W TeoRII SoCJoLoGICZNeJ
Zgodnie z klasyczną w socjologii koncepcją Maksa Webera, formalnie racjonalne prawo jest gwarantem pewności i bezpieczeństwa obrotu go-spodarczego i jako takie jest warunkiem koniecznym i niezbędnym efek-tywności ekonomicznej. W świetle znanych tez tego autora, formalnie racjonalne prawo zadecydowało o modernizacji gospodarek europejskich oraz ich szybkim rozwoju, w porównaniu z gospodarkami w innych czę-ściach świata, w tym gospodarką chińską4.
Ta klasyczna teza jest potrójnie kontestowana. Po pierwsze wska-zuje się, iż nawet formalnie racjonalne prawo, a przede wszystkim for-my, jakie przybiera mają korzenie społeczne. Po drugie, w nawiązaniu do pesymistycznej metafory „klatki racjonalności” sformułowanej przez Webera wskazuje się, iż prawo formalnie racjonalne może być prawem pustym, instytucjonalnie niezakorzenionym, tzn. niemającym wsparcia w normach pozaprawnych, i w związku z tym oderwanym od warun-ków życia społeczeństwa. Wskazuje się tutaj, iż przeciwieństwem prawa formalnie racjonalnego w znaczeniu Maksa Webera, a zatem systema-tycznie i hierarchicznie uporządkowanego prawa stanowionego jest an-glosaskie prawo precedensowe, rozwijające się spontanicznie w postaci rozstrzygnięć konkretnych przypadków, przy uwzględnieniu zmienia-jących się okoliczności (transakcji). Wreszcie, w nawiązaniu do klasy-ków szkockiego Oświecenia, w tym głównie Adama Smitha, a współcze-śnie również do przedstawicieli liberalizmu gospodarczego, jak Miltona Friedmana czy Friedricha von Hayeka, podkreśla się znaczenie czynni-ków pozaprawnych w obrocie gospodarczym, kładąc szczególny nacisk na normy moralne oraz czynniki etyczne, w tym wzgląd na prestiż wła-sny oraz firmy5.
Idee, że nawet formalnie racjonalne prawo ma swe źródła społeczne, zostały wyrażone przez Emila Durkheima. Leżą one u podstaw socjolo-gii prawa, a głoszone były przez „ojców założycieli” tej dyscypliny, czyli Eugena Ehrlicha i Leona Petrażyckiego oraz przedstawicieli amerykań-skiego realizmu prawniczego. Dla Durkheima prawo zastąpiło dawne formy życia religijnego i w społeczeństwach nowoczesnych to przede wszystkim ono je spaja. Źródłem prawa w społeczeństwach współcze-snych stają się wielkie idee filozoficzne, w tym przede wszystkim idee wieku Oświecenia, wraz z koncepcjami prawa natury oraz prawami człowieka i obywatela. Idee te, tak jak koncepcje równości, sprawiedli-wości oraz solidarności stają się kontekstem interpretacyjnym prawa, źródłem argumentów w procesie jego tworzenia i stosowania. Warto tu zwłaszcza zwrócić uwagę, niezależnie od głównej tezy tego autora 4 M. Weber, Etyka protestancka a duch kapitalizmu, Wydawnictwo Test, Lublin 1994; idem, Ekonomia i społeczeństwo, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2004.
5 G. Skąpska, Beyond Constructivism and Rationality of Discovery, w: G.S. Alexan-der, G. Skąpska (red.), A Fourth Way? Privatization, Property and the Emergence of
o równoległości procesów rozwoju typów solidarności społecznej, moral-ności i prawa – na koncepcję pozaumownych warunków umów. Zgod-nie z tą koncepcją, formalne wzorce oraz typy umów stanowią produkt szczególnej historii danego społeczeństwa6. A zatem, będąc instrumen-tem indywidualnego uczestnictwa w obrocie gospodarczym umowa ma znaczenie dlatego, iż społeczeństwo dopracowało się uznanych jej form, na podstawie własnych doświadczeń ukształtowało akceptowalne zasa-dy podziału uprawnień i obowiązków. Prawo umów czy prawo zobowią-zań jest więc rodzajem normy podstawowej dla poszczególnych umów indywidualnych, a nie wyłącznie zbiorem norm posiłkowych będących do dyspozycji stron wówczas, gdy nie potrafią one znaleźć zadowalają-cego rozwiązania7. Zdaniem Durkheima to, co wydaje nam się produk-tem wyszkolonych prawników i myśli prawniczej, w rzeczywistości jest wytworem długotrwałych procesów społecznych, jest też zakorzenione w kulturze danego społeczeństwa, stanowiąc istotny czynnik więzi spo-łecznej.
Do idei zakorzenionego społecznie prawa jako czynnika więzi społecz-nej nawiązują komunikacyjne teorie prawa, w tym przede wszystkim teoria Jürgena Habermasa argumentacji kooperacyjnych jako uzasad-nień słuszności norm, a zatem uzasaduzasad-nień ich komunikacyjnej racjonal-ności w ramach dyskursywnego modelu prawa. W swej rekonstrukcji tego modelu Lech Morawski podkreśla, iż ważna jest tu idea samostano-wienia, a zatem takiej organizacji procesów tworzenia prawa, w której jego adresaci mogliby się czuć jego twórcami oraz idea poszerzenia sfe-ry dyskursywnej regulacji konfliktów i rozstrzygania problemów w ra-mach wyznaczonych przez władczą regulację prawną8. Jak się zauważa, spełnieniu tych wymogów najbliższe jest prawo cywilne9, należy dodać raczej prawo prywatne, a także regulacje prawa publicznego, prawa pra-cy czy też prawa międzynarodowego wyznaczające procedury zawiera-nia umów pomiędzy podmiotami zbiorowymi i odwołujące się do niezapi-sanych, czy też milcząco uznanych norm moralnych, obyczajowych oraz zasad w rodzaju, iż umów należy dotrzymywać.
Koncepcje prawa jako czynnika spójności społecznej zakorzenionego w społecznych normach i instytucjach są bliskie także kulturalistycz-nym wersjom socjologii prawa. Kładzie się w nich nacisk na ukryte za-łożenia, kulturowo i historycznie ukształtowane oraz milcząco przyjmo-wane modele podstawowych instytucji prawnych takich np., jak własność i jej ochrona. Zwracają one również uwagę na praktyczne konsekwencje 6 E. Durkheim, O podziale pracy społecznej, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warsza-wa 1999, s. 255 i n.
7 Ibidem, s. 256–267.
8 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa, Wydawnictwa Prawni-cze PWN, Warszawa 1999, s. 110–111.
dokonywanych interpretacji i podejmowanych decyzji w procesie stoso-wania prawa, dla względnie harmonijnego funkcjonostoso-wania społeczeń-stwa. Z kolei społeczeństwo stanowi dla prawa źródło koncepcji, znaczeń, idei czy pewnych obiegowych teorii, których uwzględnienie w procesie stosowania prawa jest warunkiem przystawalności prawa do społeczeń-stwa, w którym funkcjonuje.
Teza Maksa Webera nie znajduje tym bardziej zastosowania w odnie-sieniu do tych kultur, w których istnieją silne i wiążące systemy norm pozaprawnych – zwyczajowych, religijnych, moralnych – oraz wystar-czająco silne sankcje społeczne, jak np. w Japonii sankcja „utraty twa-rzy” czy w innych kulturach azjatyckich – sankcja wykluczenia społecz-nego i utraty patrona.
Empirycznym wskaźnikiem wagi i znaczenia norm pozaprawnych w obrocie gospodarczym, niezależnie od wyrażanych opinii, jest także unikanie drogi sądowej i skłonność do pokojowego, pozasądowego roz-strzygania sporów w drodze arbitrażu i rozjemstwa, na postawie wspól-nie wypracowanych standardów oraz norm pozaprawnych. Jak się podkreśla w analizie azjatyckich kultur prawnych, unikanie procesu sądowego i pozasądowej ugody stanowią tam jeden ze sposobów zacho-wania twarzy właśnie, ponieważ zawierane porozumienia i kompromisy nie stwarzają jednoznacznych zwycięzców i przegranych.
Należy tutaj zaznaczyć, iż obrót gospodarczy nie jest grą o sumie ze-rowej. W obrocie tym liczą się kontrakty długoterminowe, znaczenie ma prestiż firmy czy marki, dobre stosunki z kontrahentami. Stąd np. ra-cjonalne, dobre prawo to takie, które nie tylko spełnia warunki racjo-nalności formalnej, ale także jest związane z wartościami i zwyczaja-mi wspierającyzwyczaja-mi obrót, kultywowanie dobrych kontaktów handlowych, budowanie prestiżu firmy. Jest to prawo otwarte na regułach porządku spontanicznego, zgodnie z najlepszymi wspomnianymi tradycjami myśli liberalnej, począwszy od Adama Smitha, a skończywszy na Friedrichu von Hayeku czy Miltonie Friedmanie.
Na wzrastające znaczenie prawa zwyczajowego oraz pozaprawnych norm etycznych w postaci etyki biznesu, norm organizujących negocja-cje w sytuacjach zawierania umów zwraca się uwagę nie tylko w bada-niach nad gospodarkami azjatyckimi. We współczesnych badabada-niach nad wysoko rozwiniętymi gospodarkami zachodnimi podkreśla się, iż normy etyczne i zwyczajowe stanowią niezwykle cenny element kapitału spo-łecznego, decydują o zmniejszeniu kosztów transakcji, a konsensualne regulacje konfliktów wzmacniają więzi między kontrahentami.
Zgodnie z tym, normy i instytucje pozaprawne, w tym przede wszyst-kim normy etyczne, są czynnikami istotnie wspomagającymi działa-nie prawa lub nawet prawo zastępują, jeżeli tworzą system prawa działa- nie-oficjalnego wspomagającego funkcjonowanie obrotu gospodarczego. W świetle podejścia funkcjonalistycznego w socjologii prawa, uczestni-cy obrotu odwołują się do prawa oficjalnego oraz do przymusu niejako
w ostateczności, gdy normy oraz instytucje pozaprawne w sposób niewy-starczający regulują wzajemne stosunki między kontrahentami i w spo-sób niewystarczający chronią jego uczestników: ich podstawowe prawa oraz wolności.
Tutaj chciałabym podkreślić kolejną tezę, sformułowaną przeze mnie przy okazji badań nad polskimi przedsiębiorcami w pierwszym okresie transformacji. Teza ta, po okresie doświadczeń z budowaniem kapitali-zmu w Polsce, uległa jednak pewnej modyfikacji.
Prawo otwarte na wartości i normy pozaprawne oraz rezultaty ne-gocjacji, a więc prawo składające się przede wszystkim z norm dyspozy-tywnych, może stanowić zbyt łatwe usprawiedliwienie dla nepotyzmu, „klientelizmu”, a przede wszystkim korupcji. Dzieje się tak wówczas, gdy normy społeczne, zabezpieczające wykonywanie umów, są słabe, gdy kontrahenci nie przejmują się prestiżem firmy czy marki, nie wspomina-jąc o własnym dobrym imieniu uczciwego kontrahenta. W sytuacji krań-cowej miejsce prawa zajmuje zasada, iż wszystkie chwyty są dozwolone, o ile nie są wyraźnie zakazane przez prawo. Otwarte prawo, składają-ce się wyłącznie z norm dyspozytywnych może stać się czynnikiem dys-funkcjonalnym wówczas, gdy państwo jest zbyt słabe, by egzekwować zobowiązania10.
Opinie polskich przedsiębiorców na temat prawa i norm etycznych wska-zują, iż prawo ma dla nich znaczenie przede wszystkim jako instrument przymusu, natomiast przestrzeganie norm etycznych traktowane jest jako niedościgniony ideał. Tego rodzaju poglądy przekładają się na dzia-łania zarówno w okresie początkowym – głębokich przemian gospodar-czych, jak i w obecnie. Alternatywne i ugodowe sposoby rozstrzygania konfliktów są mało popularne, a droga sądowa należy do najczęściej wy-bieranych i preferowanych.
I tak, w świetle wyników badań, na poglądy dotyczące wartości prawa oraz kształtowanie się norm pozaprawnych istotny wpływ miały pierw-sze doświadczenia z budowaniem wolnej gospodarki w Polsce. Doświad-czenia te określiliśmy mianem „dzikiego Wschodu” czy „dzikich pól” polskiej gospodarki i akumulacji kapitału. Tworzenie się kapitalizmu w Polsce miało bowiem najczęściej charakter awanturniczo-handlarski, polegało na kreacji obszarów niekontrolowanych przez państwo, a za-sadniczym celem uczestników tego procesu było jak najszybsze wzboga-cenie się za wszelką cenę. W tej grze uczestniczyło państwo, legalizując 10 G. Skąpska (red.), Buddenbrookowie i piraci, s. 104–105.