PRAWo A MoRALNość

do końca nie dysponujemy bezspornymi definicjami, które zadowoliłyby wszystkich zajmujących się relacją między moralnością a prawem.

Najczęściej prawo definiuje się jako zinstytucjonalizowany system powszechnie obowiązujących norm postępowania, ustanowiony (lub wy-znawany) przez państwo, do przestrzegania którego stosowane są środki przymusu państwowego, podczas kiedy moralność to niezinstytucjonali-zowany zbiór społecznie zobiektywiniezinstytucjonali-zowanych norm moralnych i warto-ści zrelatywizowanych do pojęć „dobra” i „sprawiedliwowarto-ści”.

Już z tego pobieżnego zestawienia widać, że prawo i moralność róż-ni kwestia instytucjonalizacji oraz fakt, iż prawo posiada sankcję (środ-ki przymusu), podczas gdy w moralności punktem odniesienia jest „idea dobra i sprawiedliwości”. O prawie można zatem powiedzieć, iż ma „moc karzącą”, moralność zaś ma „moc wskazującą”.

Aby dogłębniej zrozumieć, czym jest moralność należałoby cofnąć się do historycznego pytania: „Skąd się wzięła etyka?”. Jeśli udzielając odpowiedzi na to pytanie zauważyć, że początki etyki zawarte są w mi-tach człowieka o powstaniu świata, które miały wyjaśnić „dlaczego istoty ludzkie muszą żyć wedle reguł przeciwstawiających się ich pra-gnieniom”1, od razu można dostrzec najbardziej fundamentalną różni-cę pomiędzy etyką (i jej praktycznym przejawem, jakim jest moralność) a prawem. Wynika ona z różnicy w podstawowym dla każdej z tych dziedzin pytaniu. Etyka pyta o to: jak żyć?, podczas gdy prawo pyta: jak postąpić, aby nie złamać obowiązujących przepisów? Etyka dąży do osiągnięcia dobra czy sprawiedliwości, natomiast dla prawa bardziej li-czy się słuszność lub skuteczność (stąd często mówimy, że Temida jest ślepa), ewentualnie bezpieczeństwo, jak w przypadku koncepcji Toma-sza Hobbesa2.

Pytanie etyki: jak żyć? okazuje się bardziej fundamentalnym3 aniżeli pytanie prawa: jak postąpić? głównie dlatego, iż to pierwsze dotyczy ca-łości naszego bycia, podczas gdy to drugie jedynie jakiegoś jego fragmen-tu. W odpowiedzi na pierwsze pytanie można się doszukiwać wskazówek dla znalezienia odpowiedzi na drugie pytanie, nigdy na odwrót.

Gdyby przyjąć owo rozumowanie, etyka wyprzedziłaby prawo w sen-sie historycznym i nadal, mimo wielu zależności, pozostałaby pierw-sza w sensie źródłowym. Do podobnego wniosku można dojść również 1 M. Midgley, Pochodzenie etyki, w: P. Singel (red.), Przewodnik po etyce, Książka i Wie-dza, Warszawa 1998, s. 29.

2 Zob. T. Hobbes, Lewiatan, tłum. C. Znamierowski, Fundacja Aletheia, Warszawa 2005. „Prawo niezależnie od stojącej za nim siły i przemocy, jest lub powinno być ak-tem rozumu suwerena i to akak-tem zabezpieczającym obywatelom bezpieczne, wygodne i dobre życie” (W. Wudel, Filozofia strachu i nadziei, Książka i Wiedza, Warszawa 1971, s. 191–192). Bezpieczne, bo wolne od zagrożeń walki wszystkich przeciw wszyst-kim, charakterystycznej dla stanu natury.

3 Zob. J. Filek, Pytanie: jak żyć?, jako podstawowe pytanie etyczne, w: idem, Filozofia

poprzez odwołanie się do etymologii. Pojęcie „etyka” pochodzi od grec-kiego ethos tłumaczonego jako zwyczaj, obyczaj. Zatem już u zarania ludzkości ludzie zauważyli, że spośród działań podejmowanych przez któregokolwiek z członków wspólnoty jedne z nich sprzyjają dalsze-mu rozwojowi tej wspólnoty, inne natomiast utrudniają jej harmonijny rozwój. Pierwsze jako sprzyjające uznano za właściwe, dobre, a zatem etyczne, podczas gdy drugie za nie właściwe z perspektywy wspólno-ty, czyli za niedobre, a zatem nieetyczne. Zinstytucjonalizowanie tych przemyśleń doprowadziło do powstania prawa. Warto jednak zauwa-żyć, że u początków moralności i prawa nie widać było tak dużej od-mienności obu dyscyplin, z jaką mamy współcześnie do czynienia. Nor-my obyczajowe i moralne były bardzo ściśle związane z normami prawa obowiązującego. „Chcąc poznać prawo należało poznać filozofię, bo ona określa i wypełnia treścią zasady, takie jak aequitas (równość),

boni-tas (dobroć), iustitia (sprawiedliwość), honesboni-tas (uczciwość), które leżą

u podstaw prawa”4.

Wśród historyków etyki spotkać można dwa odmienne podejścia do-tyczące przyczyn jej powstania, a zatem i prawa. Pierwsze pochodzi od Greków, ale najwyraźniejszą (najbardziej charakterystyczną) swoją po-stać uzyskało w koncepcji Tomasza Hobbesa. W tym podejściu etyka jest „narzędziem egoistycznej roztropności”, czyli świadomości człowieka, że zachowa swój byt, jeśli stworzy warunki do zachowania bytu innych. Drugie podejście także pochodzi od Greków, ale swoją najbardziej cha-rakterystyczną postać uzyskało w koncepcji chrześcijańskiej. Zasadza się ono na świadomości niedoskonałości naszej natury i pragnieniu, aby tę naturę udoskonalić, w wersji chrześcijańskiej „doprowadzić do zgod-ności naszej natury z wolą Boga”5.

Pierwsze stanowisko zasadzające się na roztropnym egoistycznym rachunku w znacznie większym stopniu wpłynęło na „zinstytucjonali-zowanie etyki”, a zatem na rozwój prawa stanowionego. Jednakże, pa-trząc na historię prawa można stwierdzić, że idąc w kierunku roztrop-nego zabezpieczania członków społeczeństwa przed napaścią czy szkodą innych, w ramach tego podejścia zgubiono nieco z pola widzenia wymiar etyczny. Można sobie wyobrazić społeczeństwo doskonałe, roztropnych egoistów, którzy stworzyliby z czasem instytucje gwarantujące wzajem-ne bezpieczeństwo i z całą pewnością społeczeństwu takiemu udałoby się uniknąć wielu okropności, jakie były i są popełniane przez realnie istniejących ludzi6. Wątpię jednak, czy udałoby się rozwiązać wszystkie problemy, ponieważ w swej najbardziej doskonałej postaci funkcjonowa-nie takiego społeczeństwa pozbawione byłoby wymiaru etycznego. 4 P. Dudkiewicz, Etyka a prawo, w: Etyka, Zakład Etyki UJ, Kraków 1992, s.185.

5 M. Midgley, Pochodzenie etyki, s. 30.

Zasada kryjąca się za tym stanowiskiem mogłaby brzmieć: „postępuj tak, abyś nie znalazł się w obliczu konfliktu z prawem”7. Wydaje się, że spadkobiercą takiego podejścia jest pozytywizm prawniczy, oddzielający dość zdecydowanie prawo od moralności.

Nie sposób jednak nie zauważyć, że po pierwsze, nie wszystko, co istot-ne dla człowieka da się zapisać prawem, a po drugie, że normy prawistot-ne te-stowane są najpierw w przestrzeni etycznej. Instytucjonalizacja istotnej normy moralnej w normę prawną następuje dopiero po społeczno-etycznej weryfikacji tej normy. Jeśli tak nie jest prawo najczęściej jest chybione.

Drugie stanowisko, choć całkowicie otwarte na etykę zarówno w swej pierwotnej greckiej postaci, jak i w swej chrześcijańskiej odmianie, jest z kolei przy kształtowaniu norm po pierwsze, zagrożone nadmiernym ide-alizmem, po drugie, nie bierze pod uwagę niepełnej zdolności ludzkiej isto-ty do sprostania wszystkim stawianym mu moralnym wymaganiom oraz ma znacznie większy problem ze zinstytucjonalizowaniem tej normy.

Rzeczywisty i ostateczny rozdział prawa od etyki nastąpił prawdo-podobnie dopiero w okresie Reformacji. Wtedy właśnie niemiecki filozof prawa Christian Thomasius (1655–1728) zdefiniował prawo jako powin-ność opartą na przymusie władzy społecznej, w odróżnieniu od moral-ności opartej na sumieniu jednostki. Podobne stanowisko względem se-paracji prawa i moralności zajął polski filozof prawa Leon Petrażycki, choć wprowadził uzasadnienie psychologicznie. Normę moralną od nor-my prawnej odróżnia fakt, iż pierwszej towarzyszy świadomość powin-ności danego zachowania się, drugiej zaś dodatkowo świadomość rosz-czenia (uprawnienia).

Rozdział prawa i moralności ma współcześnie wiele wymiarów. Je-den z nich wyznaczany jest poprzez źródło oraz uzasadnienie dla normy prawnej.

W tej kwestii napotkać możemy dwa stanowiska: stanowisko pozytywi-styczne i prawno-naturalipozytywi-styczne. Pierwsze głosi, iż normami prawny-mi są jedynie te, które zostały przyjęte i ustanowione przez państwo, natomiast drugie odwołuje się w większym zakresie do tego, co nazy-wane jest prawem natury. Oczywiście poza modelowym ujęciem bardzo trudno ustalić w praktyce, która z norm jest wyłącznie wynikiem stano-wienia, a która wynika wyłącznie z odczytanych praw natury. Jednakże 7 J. Woleński, Wstęp. Integralna filozofia Prawa Ronalda Dworkina, w: R. Dworkin,

Biorąc prawa poważnie, tłum. T. Kowalski, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa

1998, s. X.

2. ŹRóDło I uZASADNIeNIe DLA NoRMy PRAWNeJ W KoNTeKśCIe

ZWIąZKóW PRAWA Z MoRALNośCIą

wielokrotnie w dziejach ludzkości dochodziło do poważnego sporu po-między zwolennikami prawa stanowionego8 a niezadowolonymi, z przy-jętych norm oraz zakresu działania prawa stanowionego, zwolennikami prawa naturalnego. O jednym z tych sporów za chwilę.

Zwolennicy prawa naturalnego odwołując się do praw naturalnych (w różnych epokach rozmaicie postrzeganych) i przedkładając to, co na-turalne nad to, co stanowione starają się wzmocnić czy uzupełnić normy prawne pewnymi niepodważalnymi wartościami moralnymi, zatem sta-nowisko to jest znacznie bliższe moralności. Natura, do której odwołu-ją się zwolennicy tego stanowiska pełni bowiem funkcję nie tylko gwa-ranta słuszności, ale także klucza doboru wartości moralnych. Dlatego też, wedle tego stanowiska wprowadzenie pewnych norm prawnych mu-si być poprzedzone odkryciem koncepcji natury człowieka9, a w niektó-rych przypadkach nawet jej wykreowaniem10.

Cześć zwolenników tego stanowiska zaakceptowała zmienność norm prawnych opartych na prawie natury, ze względu na zmiany w spostrze-gania natury człowieka (stopniowe odkrywanie istotowych elementów jego natury) lub ze względu na zmiany zachodzące w samej naturze ludz-kiej (przekształcanie się człowieka w procesie nieustannego rozwoju).

Druga część zwolenników tego stanowiska stara się jednak uniknąć zbyt dużej relatywizacji do warunków kulturowo-społecznych, które to określają, co jest naturą człowieka, mocniej tym samym akcentując nie-zmienność pewnych norm. Poszukują oni zatem norm bardziej uniwer-salnych11.

W tym miejscu warto zauważyć, że „podczas gdy osiemnastowieczne pojęcie praw ludzkich miało charakter ochronny i negatywny, narzuca-jąc rządom ograniczenia w traktowaniu podwładnych, współczesna kon-cepcja dodaje do nich element pozytywny: włącza ona prawa do różnych dóbr składających się na ludzką pomyślność. (...) Tam, gdzie stare prawa negatywne ograniczały władzę państwową, nowe uprawnienia pozytyw-ne (ang. positive rights) uzasadniają jej rozszerzenie w celu zapewnienia większej zamożności społecznej, wygody i wzrostu gospodarczego”12. 8 Utylitaryści, głównie Jeremiasz Bentham, odrzucali uzasadnienie prawa poprzez odwołanie do praw natury jako „niedorzeczność na koturnach” (zob. B. Almond,

Pra-wa, tłum. P. Łuków, w: P. Singel (red.), Przewodnik po etyce, s. 304).

9 Uznanie wolności ludzkiej za fundamentalny rys natury człowieka doprowadziło w przypadku Kanta do uznania prawa za wytwór rozumu ludzkiego, zaś w przypad-ku J. Benthama do ugruntowania prawa w idei użyteczności.

10 Wprowadzenie koncepcji homo oeconomicus zrewolucjonizowało przykładowo obo-wiązujące prawo i to nie tylko te dotyczące działań w przestrzeni gospodarczej.

11 Biorąc pod uwagę metody i sposoby poddawania prawa ocenie z prawno-natural-nych punktów widzenia należy zwrócić uwagę na stanowisko deontologiczne i tele-ologiczne. Pierwsze polega na odniesieniu treści praw do jakichś „metapraw”, czyli do praw wiecznych, drugie polega na odniesieniu praw do jakiejś szeroko rozumianej wartości (np. idei dobra).

Współcześnie daje się zauważyć tendencję do odrodzenia się podej-ścia naturalno-prawnego. W poprzednim stuleciu główną przyczyną re-nesansu prawa natury było uświadomienie sobie przez ludzkość tragicz-nych konsekwencji prawa stanowionego, np. w III Rzeszy czy w RPA. Zapisy prawne z obu podanych przykładów dowodzą, że nie można za-wsze utożsamiać tego, co legalne z moralnością13.

W roku 1957 Herbert Hart wygłosił na Uniwersytecie Harvarda wykła-dy, opublikowane rok później pod tytułem Positivism and Separation of

Laws and Morals, w których bronił typowego poglądu

pozytywistyczne-go, wyrażającego się w stwierdzeniu: „między prawem a moralnością nie ma koniecznego związku definicyjnego, chociaż zachodzą rozmaite re-lacje faktyczne”14. Prawo według pozytywizmu prawniczego składa się z ogólnych reguł (norm, przepisów), których obowiązywanie nie zależy od zgodności owych reguł ze standardami etycznymi. Jest zatem wy-łącznie zbiorem reguł ogólnych oraz oddzielone jest od moralności. Jed-nostka wedle tego stanowiska ma być posłuszna prawu.

Przeciw stanowisku Harta już w następnym roku wypowiedział się Leon Fuller odwołując się do charakterystycznej tezy wszelkich doktryn prawno-naturalnych, mówiących o tym, że respektowanie pewnych war-tości moralnych jest niezbędnym warunkiem uznania czegoś za prawo. Prawo niemoralne nie jest bowiem prawem. Istotą stanowiska Fullera nazywanego czasami „humanistyczną teorią prawa”15 było sformułowa-nie kanonów wewnętrznej moralności prawa. Nie satysfakcjonowała go definicja np. Austina, który rozumiał prawo jako polecenie władzy su-werena ani definicja Friedmana, który rozumiał prawo jako istnienie porządku publicznego, ani tym bardziej podejście Holmesa, dla którego prawem jest to, co stanowi rezultat sądów. Według Fullera prawo jest przedsięwzięciem mającym na celu podporządkowanie ludzkiego zacho-wania jakimś zasadom. Za Adamem Smithem uznał, że tak jak „prawi-dła gramatyki wyznaczają niezbędne warunki po temu, by język mógł służyć jako narzędzie porozumiewania się, podobnie normy moralności 13 Niezależnie od rozważań dotyczących uzasadnienia dla norm moralnych prawo wielokrotnie poddawane było ocenie moralnej, na co wskazują sformułowania: „do-bre prawo”, „złe prawo” czy „niesprawiedliwy przepis”. Bez względu na rodzaj oceny prawa (pozytywny czy negatywny) sam akt oceniania go jest niezaprzeczalnym fak-tem społecznym.

14 J. Woleński, Wstęp. Integralna filozofia…, s. XII.

15 Zob. A. Łopatka, Słowo wstępne, w: L.L. Fuller, Moralność prawa, tłum. S. Amster-damski, PIW, Warszawa 1987, s. 12.

3. W oGNIu SPoRu PoMIęDZy PoZyTyWIZMeM PRAWNICZyM

A PoDeJśCIeM łąCZąCyM PRAWo Z MoRALNośCIą

obowiązku” wyznaczają „niezbędne warunki po temu, by życie społecz-ne było możliwe”16. „Tak więc po operatywne wzorce oceny prawo zwró-cić się musi do swej krewniaczki – moralności obowiązków”17. Prawo nie może bowiem zmusić do godnego życia. Na linii moralności pomiędzy obowiązkiem a doskonałością znajduje się „niewidoczna wskazówka wy-znaczająca punkt, w którym znika ciśnienie obowiązków, a zaczyna się dążenie do doskonałości”18. O umiejscowienie tego punktu toczy się cały spór dotyczący moralności prawa.

Innym przeciwnikiem Harta był Ronald Dworkin, który pozyty-wizm prawniczy Harta nazwał konwencjonalizmem. Stanowisko Dwor-kina przyjęło się natomiast nazywać „integralną teorią praw”. Według Dworkina prawo ma charakter nie tylko opisowy, ale też normatywny, co oczywiście pociąga za sobą otwartość na uzasadnienie moralne czy ocenę moralną. Będąc autorem pracy Biorąc prawa poważnie, Dworkin zgodnie z tytułem poważnie potraktował prawa jednostki, podkreślając przede wszystkim postulat równości. W swym neoliberalnym podejściu przewidywał nawet nieposłuszeństwo wobec prawa (podczas gdy Hob-bes i Kant widząc w prawie nie tylko narzędzie porządku, lecz głównie przejaw ludzkiego rozumu nie zezwalali na to19), gdy nie odpowiada ono standardom społecznym. Wedle Dworkina pozytywizm prawniczy doko-nuje sztucznego wyizolowania prawa z normatywnej struktury społecz-nej, a normatywna struktura zawiera to, co jest jej zasadami: moralny-mi, politycznymoralny-mi, ekonomicznymi. W trudnych przypadkach (ang. hard

cases) mówi Dworkin: sędzia może się do nich odwołać. Decyzja

sędzie-go głównie w prawie precedensowym ma charakter bardziej twórczy niż mechaniczny. W tym ujęciu współczesne prawo jest tylko o tyle prawem, o ile respektuje human rights.

W związku z próbami uzasadnienia norm prawnych uświadomiono so-bie następujące trudności:

normy prawne, tak jak normy moralne mogą popadać w sprzeczność;

t

sprzeczność ta może dotyczyć sprzeczności pomiędzy normami praw-nymi („Poszanowanie jednego prawa może być niemożliwe bez naru-szenia innego”20) oraz sprzeczności pomiędzy normami moralnymi

16 L.L. Fuller, Moralność prawa, s. 36.

17 Ibidem, s. 39.

18 Ibidem, s. 41.

19 Por. T. Hobbes, Lewiatan; I. Kant, Metafizyka moralności, tłum. E. Nowak, Wy-dawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2005.

20 B. Almond, Prawa, s. 311.

4. TRuDNośCI

(w związku z antynomicznością wartości21), ale także sprzeczności między normami prawnymi a moralnymi22;

spór między idealizmem prawniczym, wedle którego prawo jest

abs-t

trakcyjnym systemem reguł powiązanych „logicznymi” (w ujęciu heglowskim) związkami a realizmem prawniczym, który za prawo uznaje orzecznictwo sądów.

Współcześnie jednak, choć nie bez trudu, powraca do głosu znane już od czasów greckich przekonanie o konieczności zespolenia norm prawnych z dziedziną moralności. Zauważono bowiem, że „prawo pozbawione pod-staw moralnych nie jest w stanie we właściwy sposób kierować obywate-li do dobra wspólnego”23.

Jeśli od tylu tysięcy lat obok rozwijającej się refleksji moralnej po-wstaje i doskonali się prawo stanowione wynika z tego, iż w swym roz-woju społecznym niechybnie potrzebujemy zarówno etyki, jak i prawa. Jako wspólnota potrzebujemy prawa, które wykorzystując całe doświad-czenie społeczne wskaże nam zarówno nasze obowiązki, jak i sformułu-je odpowiednie zakazy, ale potrzebusformułu-jemy także etyki, która będzie swo-istego rodzaju polem refleksyjno-badawczym dla formułowanego prawa oraz wyznaczy normy moralne, jakimi powinniśmy się posługiwać wszę-dzie tam, gwszę-dzie nie ma jeszcze prawa.

W sensie teoretycznym byłoby dzisiaj truizmem stwierdzenie, że funk-cjonowanie gospodarki zależne jest od jakości i charakteru prawa oraz od poziomu moralnego podmiotów uczestniczących w rynku. Przestaje to jednak być truizmem, gdy zamierzamy wprowadzić w życie tę zależ-ność, czyli poprawić radykalnie jakość i charakter przepisów prawnych oraz podnieść poziom moralny podmiotów uczestniczących w rynku, 21 Zob. J. Filek, Antynomiczność wartości i jej praktyczne konsekwencje, w: A. Wę-grzecki (red.), Konflikt interesu – konflikt wartości, Wydawnictwo Akademii Ekono-micznej, Kraków 2005.

22 Jednym z bardziej obrazowych w dniu dzisiejszym przykładem może być kolizja pomiędzy prawem do swobodnej wypowiedzi a ochroną dóbr osobistych oraz szacun-kiem do osób publicznych. Innym dobrym przykładem może być kolizja pomiędzy prawem podejrzanego do występowania z wolnej stopy poprzez wpłacenie kaucji, a moralną podstawą prawa jaką jest zasada równości wobec prawa. Biednego, który zawinił w niewielkim zakresie nie stać najczęściej na wysoką kaucję, na którą zazwy-czaj stać bogatego, podejrzanego nawet o poważne przestępstwo.

23 P. Dudkiewicz, Etyka a prawo, s. 186.

5. NoWe PoDeJśCIe