Przedstawiciele państw, potwierdzając pierwotne obawy Quentina-Baxtera, byli niechętni przyjmowaniu odpowiedzialności za generowane z terytorium państwowego szkody. Dlatego też w treści pierwszego projektu artykułów o odpowiedzialności międzynarodowej, Barboza zaproponował katalog środków prywatno-prawnych, mających na celu łagodzenie skutków szkód transgranicz-nych63. Nie planował, aby to rozwiązanie zastąpiło zobowiązanie państw do ponoszenia odpowiedzialności międzynarodowej za szkody transgraniczne, miało jedynie stanowić pierwszy krok w jego kierunku64. Kiedy na posiedze-niu Szóstego Komitetu przystąpiono do omawiania konkretnych reguł między-narodowej odpowiedzialności za taką szkodę, okazało się, że przedstawiciele państw gotowi są przystać na rozwiązania obciążające odpowiedzialnością pod-mioty prywatne, realizujące niebezpieczne działania, pozostawiając sobie jedynie odpowiedzialność „szczątkową” (ang. residual)65. Kompromis ten zo-stał przełożony na język projektu z 1991 r.66
Zgodzono się, że decyzja dotycząca samych instrumentów, przy pomocy których realizowany będzie obowiązek odszkodowawczy, powinna zostać odro-czona. Nadrzędnym celem miało być skonstruowanie elastycznej konwencji ramowej, która opisywałaby ogólne zasady odpowiedzialności. Do nich zaliczo-no zgodnie osiem elementów67. Przede wszystkim zadaniem Komisji miało być
61 Niem. der Donauversinkungsfall. Okresowe podniesienia poziomu wód Dunaju, prowadzące do podtapiania terenów nadbrzeżnych, przybierały z biegiem lat. W 1921 r. podniesiony stan wód utrzymywał się rekordową ilość 309 dni, powodując niedobór wód w niższych odcinkach rzeki, co utrudniało albo uniemożliwiało pracę położonych tam młynów czy tartaków. Trybunał Rzeszy zobowiązał land Badenia, na terytorium którego występowały największe rozlewiska, do usunięcia ich przyczyn, wskutek czego więcej wód rzecznych docierać miało do landów położonych w niższym biegu rzeki. Decyzja Trybunału Rzeszy z 18 czerwca 1927 w sprawie Wurttembergia i Prusy przeciwko Badenii (sprawa rozlewisk Dunaju), Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 1927, nr 116, Lipsk 1927, załącznik, s. 18-45.
62 J. G. Lammers, op.cit., s. 578.
63 Por.: T. Gehring, M. Jachtenfuchs, op.cit., s. 96. Zob. także: Szósty Raport Barbozy, U.N. Doc. A/CN.4/428, art. 28-33, s. 99-100; Raport KPM. 1990 r., U.N. Doc. A/45/10, s. 102-103.
64 Por.: Szósty Raport Barbozy, U.N. Doc. A/CN.4/428, s. 98.
65 Por.: Siódmy Raport Barbozy, U.N. Doc. A/CN.4/437, s. 78.
66 Por.: Raport KPM, 1991 r., U.N. Doc. A/46/10, s. 111.
opisanie okoliczności rodzących międzynarodową odpowiedzialność. Ponadto, powinna ona określić rolę, jaką odgrywać miałaby należyta staranność w tak skonstruowanym reżimie. Ważne było dla negocjatorów zdefiniowanie sytuacji, w których państwo będzie mogło zostać uznane za zwolnione z odpowiedzial-ności. Wreszcie opisać należało kryteria istotne przy ustalaniu wysokości zobo-wiązania reparacyjnego. Ponadto, celem KPM miało stać się zidentyfikowanie roli, jaką w tym nowym reżimie odegra zasada słuszności. Delegaci ustalili zgodnie, że ważną rolę odegra w nim także zobowiązanie państw do pokojowe-go rozwiązywania sporów międzynarodowych. Niezależnie od treści owepokojowe-go zobowiązania, Komisja miała zbadać także zadania przypadające organizacjom międzynarodowym i innym forom, które kształtują prawo międzynarodowe w przedmiotowym zakresie. Ostatnim elementem przyszłej, potencjalnej regu-lacji traktatowej miało być wskazanie metod, które, wdrożone do prawa krajowego, pozwolą na działanie agencji monitorujących zagrożenia i na wy-pracowanie skutecznych standardów międzynarodowej współpracy w przed-miotowej materii68.
W kwestii jednostronnych środków prewencyjnych zgłoszono postulat nało-żenia na państwa obowiązku dochowania należytej staranności. Miałby on obejmować zobowiązanie państwa, na terytorium którego realizowana jest dzia-łalność niosąca za sobą niebezpieczeństwo szkody transgranicznej, do przedsię-wzięcia wszelkich niezbędnych środków celem zapobieżenia takiej szkodzie albo ukarania zaniedbań prowadzących do jej powstania, zgodnie z treścią dys-pozycji prawa międzynarodowego69. Przy takiej definicji należytej staranności, państwom pozostawałby wolny wybór metod, przy pomocy których realizowa-łyby postawione przed nimi zadanie. Jak krytycznie odnotował Sprawozdawca, podejście takie koncentrowało się jednak raczej na oczekiwanym skutku, nie-wiele wnosząc do dyskusji nad pożądanym sposobem jego osiągnięcia. W tym samym krytycznym tonie wypowiadał się jeden z członków Komisji wskazując, że działania podjęte po wystąpieniu szkodliwego, ponadgranicznego skutku nie powinny być uznane za środki prewencyjne70. Był to pierwszy sygnał badanego później przez Komisję zagadnienia środków prewencyjnych stosowanych post factum71. Literalnie pojmowane środki prewencyjne to jedynie te, które przed-siębrane są przed wystąpieniem szkody, celem jej zapobieżenia72. Co więcej, jeśli zobowiązanie do dołożenia należytej staranności uznać za wynikające z obowiązujących norm prawa międzynarodowego, niezbędne byłoby wprowa-dzenie towarzyszącego mu, obowiązkowego reżimu pokojowego rozwiązywania
68 Raport KPM, 1991 r., U.N. Doc. A/46/10, s. 111. Ten ostatni postulat popiera także: K. Wolfke, op.cit., s. 38.
69 Raport KPM, 1991 r., U.N. Doc. A/46/10, s. 111. Niektóre państwa opowiadały się za wprowadzeniem wyraźnego obowiązku dokładania należytej staranności w ramach jednostronne-go zobowiązania prewencji.
70 Raport KPM, 1991 r., U.N. Doc. A/46/10, s. 111.
71 Por.: Raport KPM, 1993 r., U.N. Doc. A/48/10, s. 21-34.
sporów, jako koniecznego elementu każdego reżimu traktatowego73. Specjalny Sprawozdawca uznał, że wszelkie wymagania proceduralne dotyczące mediacji, formułowane względem państw, powinny mieć charakter zaleceń, raczej niż wiążących zobowiązań prawnych. Po raz pierwszy wskazał także, że w odczuciu członków Komisji zasadne było opracowanie dwóch osobnych instrumentów o różnym charakterze prawnym. Jeden z nich dotyczyłby procedur prewencyj-nych i miałby charakter wiążący, drugi zaś formułowałby niewiążące zalecenia podjęcia mediacji po powstaniu samej szkody, opisując sugerowane ku temu procedury. Projekty tych instrumentów opracowane zostały przez KPM w latach 2001-2006. Zasadne wydawało się także uproszczenie owych procedur, pozwalające m.in. na zwolnienie państw autoryzujących ryzykowną działalność na swoim terytorium z konieczności uzyskania zgody na udzielenie takiej auto-ryzacji od państw zagrożonych szkodą74.
W toku dalszych prac Komisja zidentyfikowała praktyczną trudność w reali-zacji obranego kierunku badań. Ustaliła, że nie istnieje reżim prawny, który dopuszczałby wyrządzenie szkody pod warunkiem uiszczenia odszkodowania, a z takim założeniem przyszło jej się mierzyć odnośnie do odpowiedzialności odszkodowawczej za działania niezakazane prawem międzynarodowym. Tym samym w zakresie jej mandatu znajdowały się dwa odrębne, choć ściśle ze sobą połączone, obszary badawcze. Pomimo iż mandat dotyczył jedynie odpowie-dzialności międzynarodowej, Komisja uwzględniła w swoich pracach także badania nad regułami prewencji i weryfikowała istnienie zobowiązania między-narodowego państw do zapobiegania szkodom transgranicznym. Takie zobowią-zanie, gdyby istniało, obligowałoby państwa do dołożenia należytej staranności w realizowaniu swoich uprawnień, celem eliminowania ryzyka szkody transgra-nicznej. Tymczasem istniejące reżimy odpowiedzialności międzynarodowej za szkody transgraniczne zazwyczaj nie obejmowały procedur prewencji. Co wię-cej, niejasne było, czy odpowiedzialność za szkodę transgraniczną wynika z samego faktu stworzenia zagrożenia, czy powstaje dopiero wskutek jego mate-rializacji tj. wystąpienia owej szkody75. Komisja wskazała także na kluczowy dla późniejszej oceny jej badań problem metodologiczny. W treści licznych krajo-wych reżimów prawnych nie istniało rozróżnienie na odpowiedzialność między-narodową za czyny niezakazane prawem międzynarodowym a odpowiedzialność państwa, opisywane w języku angielskim odrębnymi terminami: responsibility i liability76. Całokształt owych niejasności spowodował, że niektórzy uczestnicy dyskusji opowiadali się zdecydowanie przeciwko utworzeniu prawnie wiążącego reżimu odpowiedzialności de facto absolutnej. Jeśli reżim międzynarodowej odpowiedzialności za szkodę transgraniczną miałby zostać opisany, sugerowali
73 Stanowisko to uznać należy za zbyt daleko idące, bowiem jak słusznie podnosi Eherlich, „zagadnienie załatwienia sporu jest odrębne od zagadnienia powstania i konsekwencji odpowie-dzialności”, L. Ehrlich, Prawo międzynarodowe..., s. 638.
74 Raport KPM, 1991 r., U.N. Doc. A/46/10, s. 111.
75 Raport KPM, 1992 r., U.N. Doc. A/47/10, s. 43.
oni, aby jego formuła była elastyczna, oparta na takich kryteriach jak racjonal-ność, należyta staranracjonal-ność, równowaga interesów uczestników obrotu i zasada słuszności oraz uwzględniała potrzeby postępu naukowego i rozwoju ekono-micznego. Jednocześnie jednak powinien on przewidywać odszkodowanie dla ofiar transgranicznych szkód, ale i uwzględniać przypadki sabotażu czy konse-kwencje działań wojennych, w których to podmiot prowadzący niebezpieczną działalność zwolniony byłby z odpowiedzialności77. W dyskusji nad właściwym modelem kompensacyjnym pojawiały się także głosy za uwzględnieniem reguł reżimu odpowiedzialności cywilnej, w którym operatorzy niebezpiecznych przedsięwzięć ponosiliby odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę, w myśl zna-nej międzynarodowemu prawu środowiska zasady „zanieczyszczający płaci”78. Proponowany reżim odpowiedzialności cywilnej dotyczyć miał jedynie samych operatorów niebezpiecznych przedsięwzięć, bowiem przeniesienie choćby części odpowiedzialności na władze państwowe stawiałoby w gorszym położeniu kraje rozwijające się. Praktycznym rozwiązaniem miało okazać się zaproponowane w 1992 r. stworzenie systemu obowiązkowych ubezpieczeń dla podmiotów prowadzących działalność obarczoną ryzykiem szkody transgranicznej79.
W toku dalszych prac Komisja precyzowała kryteria należytej staranności w przypadku szkody transgranicznej wywołanej niebezpieczną aktywnością operatora realizowaną na terytorium państwa. Wskazała, że przy ocenie dołoże-nia należytej staranności w konkretnej sprawie istotne będzie np. stosowne (ang. adequate) ubezpieczenie operatora na wypadek wszelkiej możliwej szkody. Specjalny Sprawozdawca uzupełnił tę ogólną konstatację sugestią wprowadzenia obowiązku wypłaty odszkodowania przez państwo autoryzujące szkodliwą działalność, choć sama wysokość owego odszkodowania zależałaby od wyniku negocjacji, prowadzonych w dobrej wierze przez zainteresowane strony. Wzo-rem dobrych praktyk przemysłu transportowego, zasadne byłoby także wprowa-dzenie obejmujących całe sektory przemysłu, generujące ryzyko transgranicznej szkody, mechanizmów finansowych, umożliwiającymi wypłatę odszkodowania ewentualnym poszkodowanym80.