W dobie absolutyzmu wciąż obecne były w doktrynie stosunków międzyna-rodowych wpływy rzymskiego ius gentium i jego średniowiecznych zastosowań. Absolutyzm to także czas, w którym prawo międzynarodowe usamodzielniło się jako odrębna gałąź prawa. Wtedy właśnie za sprawą takich pisarzy prawa mię-dzynarodowego jak Alberto Gentilis, oksfordzki profesor prawa cywilnego o włoskich korzeniach, czy Grocjusz, dedykujący swoje „Prawo wojny i pokoju” Ludwikowi XIII, zasady odpowiedzialności międzynarodowej poddane zostały dynamicznej ewolucji. Historyczne okoliczności epoki absolutyzmu, w którym państwo utożsamiane było z suwerenem („państwo to ja” Ludwika XIV) przyczy-niły się do znaczących zmian w pojmowaniu odpowiedzialności państw, relacji między tworzącymi je społecznościami i rządzącymi suwerenami. Za podstawę odpowiedzialności międzynarodowej uznawana była wina władcy, a także dzia-łającego poprzez parlament narodu, lecz inaczej niż w średniowieczu nie mógł być uznany za jej podstawę odosobniony czyn uczestnika danej społeczności czy urzędnika umocowanego do działania przez władcę38.
Gentilis uważał prawo rzymskie za przydatne przy identyfikacji reguł mię-dzynarodowego prawa zwyczajowego, zwłaszcza w wąskim ujęciu prawa naro-dów, opisywanego terminem ius inter gentes, a więc prawa zwyczajowego, określającego reguły interakcji pomiędzy społecznościami39. W „Trzech księ-gach o prawie wojny” przedstawia własne, świeckie i uniwersalne, ujęcie
37 J. A. Hessbruegge, op.cit., s. 281.
38 D. R. Coquillette, The civilian writers of Doctors' Commons, London: three centuries of juristic innovation in comparative, commercial, and international law, Berlin 1988, s. 65.
skiego ius gentium, oparte o badania praktyki międzynarodowej, nie zaś o roz-ważania dogmatyczne czy odwołania do prawa religijnego40. Pojmował on pra-wo narodów jako „przedmiot konsensusu wszystkich nacji” (maior pars orbis), sprowadzając zadanie nauki prawa międzynarodowego publicznego do pragma-tycznej analizy praktyki państw41. Odwoływał się przy tym do pojęcia wspólne-go dziedzictwa ludzkości (non unius est reipublicae sed omnium)42, opierając rozumienie prawa narodów o pojęcie przyrodzonego rozsądku oraz o słuszność znaną w stosunkach handlowych (aeqiutas mercatoria)43. W kontekście tych rozważań Gentilis poddawał analizie koncepcję wojny sprawiedliwej. Poszerzał znaną rzymskiemu ius gentium koncepcję odpowiedzialności zbiorowej o ele-menty nowatorskie, jak np. podział powodów wszczęcia wojny sprawiedliwej na „naturalne” i „ludzkie”44. W ramach pierwszej kategorii wskazywał okolicznoś-ci, w których uprawnienie wynikające z prawa natury zostało ograniczone lub odebrane, jak prawo kupców do uczestniczenia w handlu. W sytuacji ogranicze-nia prawa wynikającego z natury uzasadnione było, jego zdaniem, rozpoczęcie działań wojennych, wojna zaś była „sprawiedliwa”. Jako „ludzkie” powody wojny sprawiedliwej Gentilli wskazywał naruszenia prawa stanowionego, takie jak np. uchybienie wyjątkowemu statusowi przedstawicieli dyplomatycznych45. Naruszenia te, aby stały się podstawą odpowiedzialności państwa, musiały zostać dokonane przez stojącego na czele państwa władcę, nie np. przez jego pełnomocników, urzędników państwowych czy organy tworzące prawo tego państwa46. Argumentował, że państwo może ponieść odpowiedzialność jedynie za akt, którego „treść rozważyło na forum reprezentującego je zgromadzenia”47. Jako wytłumaczenie tej koncepcji można przywołać wspomnianą już specyfikę polityczną monarchii absolutnej – władza państwowa skupiona w ręku monarchy oznaczała odpowiedzialność państwa powiązaną ściśle z jego kompetencjami. Uznał więc Gentilis za fakt notoryjny brak odpowiedzialności całego społeczeń-stwa za czyny należących do niego jednostek, odżegnując się od starożytnej reguły odpowiedzialności zbiorowej. Jednocześnie formułował tezę o uznaniu „winy i odpowiedzialności” państwa, „które wie, jako że zostało ostrzeżone,
40 Por.: ibid., s. 65; M. Lachs, op. cit., s. 62.
41 Por.: T. E. Holland, An inaugural lecture on Albericus Gentilis, delivered at All Souls college, November 7, 1874, Londyn 1847, s. 34.
42 T. Holland, op.cit., s. 33. Odwołanie to czyni przy okazji omawiania „filozofii wojny”, wskazując, iż jej uzasadnienie wywodzić można z tak własnie pojmowanego prawa międzynaro-dowego.
43 Choć Gentilis nie uwzględnia samych relacji handlowych jako przedmiotu prawa między-narodowego, nazywając je „jakby” przedmiotem prawa narodów. Por.: D. R. Coquillette, op.cit., s. 64.
44 A. Gentilis, De Jure Belli Libri Tres, Clarendon 1933, s. 86-98, podaję za: J. A. Hess-bruegge, op.cit., 281.
45 D. R. Coquillette, op.cit., s. 65-66.
46 Będąc specjalistą prawa konstytucyjnego, jako organy państwa wskazywał Gentilis parla-menty, ale nie sądy. Por.: A. Gentilis, De Jure Belli Libri Tres, Clarendon 1933, s. 103; podaję za: J. A. Hessbruegge, op.cit., 281.
i które powinno zapobiec naruszeniom dokonywanym przez swoich obywateli, bowiem działając w granicach własnej jurysdykcji może im zapobiec”48. W kon-sekwencji uznał, że powodem wszczęcia wojny sprawiedliwej być mógł „grzech zaniechania” – sytuacja, w której „jednostka dopuściła się naruszenia, zaś suwe-ren czy naród nie dopełniły obowiązku jego zadośćuczynienia”49. Skutkiem tych rozważań był opisany w treści „Trzech ksiąg…” obowiązek ukarania albo wy-dania sprawcy. Jego niedopełnienie było uzasadnionym powodem wypowiedze-nia wojny społeczności, która nie wymierzyła sprawiedliwości temu sprawcy. Gentilis uzupełnił więc teorię odpowiedzialności międzynarodowej o element opisywany współcześnie terminem łacińskim, choć nie zapożyczonym od piszą-cego łaciną prekursora: aut dedere aut iudicare50.
Koncepcja odpowiedzialności zbiorowej nie znalazła odzwierciedlenia także w pracach Grocjusza, podążającego śladami Gentilisa. Według niego, odpowie-dzialność w prawie międzynarodowym pojmowana być winna węziej jeszcze niż w ujęciu Gentilisa i oznaczać jedynie odpowiedzialność władcy jako osoby fi-zycznej51. Tworząc zręby nauki prawa międzynarodowego, Grocjusz dokonał podziału na dwa rodzaje czynów, które mogły stać się podstawą odpowiedzialnoś-ci odszkodowawczej państwa. Pierwsza z tych kategorii dotyczyła odpowiedzial-ności cywilnej. Opisując ją, Grocjusz opierał się na znanych sobie instytucjach prawa prywatnego, gdzie odpowiedzialność powiązana była zawsze z działa-niem jednostki. Drugi rodzaj odpowiedzialności przypominał dzisiejszą odpo-wiedzialność karną i to te jego rozważania cieszą się większą popularnością wśród współczesnych pisarzy prawa międzynarodowego, choć wydawać by się mogło, że w mniejszym stopniu odzwierciedlają jego specyfikę52. Sam Grocjusz, opisując zasady odpowiedzialności państwa, odwoływał się do reguł wspólnych obu wyróżnionym kategoriom, przy czym niezbędne było wykazanie udziału jednostki w powstaniu szkody, aby móc przypisać jej odpowiedzialność53. Bez wykazania winy władcy, skutkującej działaniami podwładnych, suweren stojący
48 J. A. Hessbruegge, op.cit., 281-282. Jak pisał: „ten, kto wie o szkodzie wolny jest od winy za nią jedynie, jeśli nie był w stanie jej zapobiec. Tak więc państwo, które wie, bowiem zostało ostrzeżone, i które powinno zapobiec wykroczeniom swoich obywateli i korzystając z przysługu-jących mu uprawnień może im zapobiec, ponosić będzie winę i odpowiadać będzie za przestęp-stwo jeśli tego nie uczyni”; podaję za: J. A. Hessbruegge, op.cit., 281. Por.: także: F. F. Martin, op.cit., s. 72; J. B. Scott, Law, the State, and the International Community, Nowy Jork 2002, s. 193.
49 J. A. Hessbruegge, op.cit., s. 282.
50 Por.: Ibidem. Sam Gentilis nie formułował reguły wymierzenia sprawcy sprawiedliwości albo wydania go poszkodowanemu celem jej wymierzenia, pisząc iż Rzymianie zostaną zaspoko-jeni dokonanym czynem, czy będzie on karą czy uwolnieniem sprawcy, pozwalającym mu doko-nać w przyszłości innych szkód, dających początek wojnie.
51 Por.: J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett, The Law of International Responsibility, Oksford 2010, s. 258.
52 Ibidem.
53 H. Grocjusz, Trzy księgi o prawie wojny i pokoju, tłum. R.; Bierzanek, Warszawa 1957, tom II, s. 8, gdzie wymienia jako podstawy odpowiedzialności: umowę, przestępstwo i przepis prawny. Por.: J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett, op.cit., s. 258.
na czele państwa nie mógł ponosić odpowiedzialności międzynarodowej, co najwyżej podlegać prawu wewnętrznemu. Argumentował, że królowie nie mogą ponosić odpowiedzialności za swoich żołnierzy czy marynarzy, którzy wyrzą-dzili szkodę sojusznikom wbrew otrzymanym rozkazom54. Przenosząc ową za-sadę na grunt odpowiedzialności państw wskazywał, iż społeczność państwa nie ponosi odpowiedzialności na podstawie czynów jednostek, ale na podstawie własnego czynu lub zaniedbania55. Co więcej, żadna społeczność ani upoważ-niony przez nią organ nie ponoszą odpowiedzialności za szkodliwe działania jednostek, jeśli im nie pomagały lub nie były niedbałe przy zapobieganiu ich skutkom. Przywołując prawo rodyjskie wskazywał, że nie istnieje państwo, które nie musi radzić sobie z nieposłusznymi podwładnymi: tak jak ojciec nie odpowiada za działania swoich dzieci, a pan swoich sług, tak władca nie odpo-wiada za czyny jego podwładnych56. Domniemanie braku odpowiedzialności obalone więc może zostać poprzez wykazanie udziału państwa w powstaniu szkody niezależnie, czy będzie to udział czynny czy bierny, tj. poprzez zanie-chanie. Grocjusz wyróżniał tym samym „aktywną” współodpowiedzialność za czyny, w których państwo przyczynia się swoim działaniem do powstania naru-szenia oraz „pasywną” współodpowiedzialność za jego zaniechania, kiedy to wykazuje niedbalstwo przy zapobieganiu takim naruszeniom57. Niedbalstwo może mieć postać tolerowania (patientia) albo udzielania przestępcy schronienia (receptus), tj. zaniechania ukarania albo wydania sprawcy, pomimo wiedzy o jego czynach58. Przyjmując fikcję prawną współsprawstwa dowodził, że władca może zostać uznany współwinnym szkody wywołanej przez podwładnego (obywatela), jeśli wie o takim naruszeniu, ale wbrew powinności mu nie zapobiegnie (patientia)59. Zasada receptus odzwierciedlała modyfikację zaproponowanej przez Gentilisa idei odpowiedzialności suwerena za brak postawienia sprawcy przed własnym sądem albo jego wydania, nazywanej później zasadą aut dedere aut iudicare. Zaniechanie państwa utożsamiał Grocjusz z jego winą, postrzeganą jako niezależna od czynu osoby prywatnej. Odnosząc się do odpowiedzialności za zaniechanie potwierdzał odpowiedzialność królów i urzędników, którzy nie stosowali „środków zaradczych” przeciwko rozbojom i piractwu, jakie mogli i powinni byli stosować60. Jego zdaniem „wyrządza szkodę bezpośrednio ten, kto będąc prawnie zobowiązanym do zapobiegania wyrządzeniu szkody w drodze odpowiedniego nakazu albo przyjścia z pomocą” tego nie czyni61. Poszerzając
54 H. Grocjusz, op.cit., s. 18.
55 Ibidem, s. 113.
56 Ibid., s.115-116; tak samo: J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett, op.cit., s. 258.
57 H. Grocjusz, op.cit., s.113-114.
58 Ibidem, s. 114. Por. : J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett, op.cit., s. 259; E. J. de Arechaga, International Law in the Part Third of a Century, RdC 1978, tom I, nr 159, s. 283-284; H. Mosler, The International Society As a Legal Community, Alphen aan der Rijn 1980, s. 163.
59 H. Grocjusz, op.cit., s. 114.
60 Ibidem, s. 17.
koncepcję Gentilisa wskazywał na odpowiedzialność suwerena za udzielenie ochrony obywatelowi będącemu sprawcą szkody obcego państwa analogiczną do odpowiedzialności za ochronę każdego innego uciekiniera lub ukrywającego się na jego terytorium przed wymiarem sprawiedliwości, niezależnie od naro-dowości i miejsca popełnienia tego czynu62. Grocjusz wprowadził podział na „sprawiedliwość dopełniającą” i „sprawiedliwość atrybutywną”, stanowiący nieco zmodyfikowaną wersję arystotelejskiego podziału na sprawiedliwość wy-mienną i rozdzielczą. „Sprawiedliwość dopełniająca” obejmuje artysotelejską sprawiedliwość wymienną, dotyczącą jedynie „praw doskonałych”, tj. praw wy-konalnych i egzekwowalnych63.
Myśl Grocjusza i Gentilisa znajduje odzwierciedlenie w pracach licznych autorów kolejnego pokolenia64. Zouch, następca Gentilisa w Oksfordzie, utoż-samia odpowiedzialność międzynarodową z odpowiedzialnością suwerena65. Jak Grocjusz uznaje, że odpowiedzialność władcy zależeć będzie od jego ewentualnej winy, skutkującej naruszeniem prawa przez jego podwładnych. Bez możliwości wykazania takiej winy władcy odpowiedzialność międzynarodowa państwa nie może zostać skutecznie przywołana66. Autor ten idzie jednak dalej niż swój mistrz w ograniczaniu kręgu działań, ze które państwo ponosi odpowiedzialność. Nie przyjmuje bowiem grocjańskiej koncepcji receptus, nie uznaje faktu prze-bywania na terytorium państwa sprawców czynów popełnionych za granicą za tożsame z winą władcy, a obowiązek ekstradycji wynikać mógł jego zdaniem jedynie z treści traktatu67. Podobne rozumienie zasady aut dedere aut iudicare widoczne jest w dzisiejszej literaturze przedmiotu68.