Jak wspomniano, w oparciu o koncepcję odpowiedzialności państwa autor-stwa Anzilottiego, jego rodak Ago, któremu powierzono funkcję Specjalnego Sprawozdawcy KPM, opracował w 1976 r. raport o zasadach odpowiedzialności państw. Raport ten stanowił podsumowanie wieloletnich badań Ago nad mię-dzynarodową odpowiedzialnością państw. Choć przyjął on pozytywistyczną konstrukcję odpowiedzialności państwa, opisaną w 1906 r. przez Anzilottiego, jego ujęcie koncepcji poprzednika oparte było o diametralnie inne podstawy dogmatyczne, określane jako początek renesansu prawa natury w nauce prawa międzynarodowego142. Pozytywista Anzilotti był apologetą suwerenności i w niej upatrywał podstawy ograniczania odpowiedzialności państw – ponosić ją mogło jedynie to państwo, które naruszyło pozytywne, wynikające z traktatu lub zwy-czaju, zobowiązanie międzypaństwowe143. Swoją obecność w debacie nad kształ-tem odpowiedzialności państwa Ago zaznaczył po raz pierwszy wykładem na temat deliktu międzynarodowego, wygłoszonym na zaproszenie Akademii Has-kiej w 1939 r.144 W jego treści połączył pozytywizm Anzilottiego z krytykowaną naturalno-prawną, grocjańską koncepcją winy, nadając tej ostatniej nowy cha-rakter. Jakiekolwiek formy prowokacji, pomocnictwa czy udziału państwa przy popełnianiu deliktów międzynarodowych przez osoby prywatne zdawały mu się
138 Ibid., s. 380. Por. też: B. Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitra-tion: Principles and Practice, Oksford 2011, s. 42, który opisuje wpływ Anzilottiego na współ-czesną dogmatykę odpowiedzialności państw.
139 Por.: G. Nolte, op.cit., s. 1092.
140 H. Lauterpacht, Regles générales du droit de la paix, RdC 1937, nr 62 (IV), s. 353 i n., podaję za: G. Nolte, op.cit., s. 1092.
141 G. Nolte, op.cit., s. 1093.
142 Ibidem, s. 1084.
143 Por.: D. D. Anzilotti, op.cit., s. 365-366.
we współczesnym prawie międzynarodowym niewyobrażalne, odrzucał więc koncepcje współsprawstwa znane krajowym porządkom prawa karnego145.
W konsekwencji, Ago przywołał w treści swojego wywodu winę państwa jako element konieczny jego odpowiedzialności, jednak nie utożsamił jej z psy-chicznym nastawieniem sprawcy, jak czynili to protagoniści Grocjusza, ale z brakiem należytej staranności państwa wobec osób fizycznych, pozostających w jego władzy146. Brak należytej staranności, pojmowany jako „subiektywny element winy” był według niego koniecznym elementem odpowiedzialności państwa147. Ago ograniczył konieczność wykazania wystąpienia owej okolicznoś-ci wyłącznie do przypadków zaniechania państwa, tj. niezapobieżenia szkodli-wej aktywności osób fizycznych, realizowanych w jego jurysdykcji148. Zdaniem Ago, praktyka międzynarodowa wymagała jednoczesnego, choćby pośredniego, wykazania winy państwa w sprawach dotyczących odpowiedzialności za działa-nie jego organów lub przedstawicieli149. W sprawach ich dotyczących konieczne było przeprowadzenie odwróconego dowodu winy tj. wykazanie, że jeśli nie było winy po stronie państwa, to nie ma czynu stanowiącego naruszenie prawa międzynarodowego. Potwierdzeniem obowiązywania tak rozumianej przesłanki winy miała być praktyka międzynarodowa, zwalniająca z odpowiedzialności państwa dopuszczające się naruszenia normy międzynarodowej w okolicznoś-ciach wystąpienia siły wyższej, błędu czy zdarzenia losowego. Ago kwalifiko-wał te okoliczności jako „brak winy”150. Jego wnioski wynikały z ponownej analizy organizacji wewnętrznej państw, dokonanej z perspektywy prawa mię-dzynarodowego. W jej wyniku postulował przypisanie państwu, jako osobie prawnej, odpowiedzialności za działania osób fizycznych, działających jako jego organy. Inaczej niż Anzilotti, nie uważał, iż o międzynarodowej odpowiedzial-ności państwa mogą przesądzić jego przepisy wewnętrzne. Ago uważał, że wina państwa to zawsze wina jego organów, a wina osób działających jako organy państwa może być państwu przypisana, jako konieczny, subiektywny warunek jego odpowiedzialności. W konsekwencji, dostrzegał w praktyce międzynaro-dowej wymóg odwróconego dowodu winy zawsze wtedy, gdy rozważana była kwestia odpowiedzialności państwa za działania jego organów i przed-stawicieli. Wtedy to odwrócony dowód winy jest niezbędny, aby wykazać, że naruszenie prawa międzynarodowego nie powstało, bo nie było winy państwa151. Koncepcja subiektywnej winy jako elementu koniecznego odpowiedzialności międzynarodowej państwa znajdowała swoich zwolenników jeszcze w drugiej połowie XX w., głównie w doktrynie włoskiej152. Subiektywna teoria
145 Por.: H. P. Aust, Complicity and the Law of State Responsibility, Cambridge 2011, s. 12.
146 Por. np.: R. Ago, op.cit., s. 476; Por. też: R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 11.
147 R. Ago, op.cit., s. 491 i 492.
148 Ibidem, s. 473-476.
149 Ibid., s. 475; por.: R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 11.
150 Ibidem, s. 11.
151 Por.: ibid.
152 Ibid., s. 12. Obszerna analiza roli winy w odpowiedzilaności państw zawarta została w pra-cy Ago, poświęconej „deliktom międzynarodowym”, por. R. Ago, op.cit., s. 476-498.
dzialności międzynarodowej była jednak koncepcją przyjmowaną przez niewie-lu. Zmuszony był więc odstąpić od niej także sam jej twórca, opisując w 1976 r. praktykę międzynarodową w treści Raportu KPM. Ago postulował konieczność ochrony interesów ogólnie rozumianej społeczności międzynarodowej153. Czer-piąc z doświadczeń II wojny światowej wywodził, że istnieje społeczność mię-dzynarodowa, której wspólne interesy można zidentyfikować odwołując się do prawa natury i które należy chronić, zaś państwa je naruszające ponosić winny międzynarodową odpowiedzialność154.
Według zrewidowanej koncepcji Anzilottiego, stanowiącej współcześnie podstawę reguł odpowiedzialności za czyny międzynarodowo bezprawne, od-powiedzialność państwa zawsze pojmowana winna być w kategoriach obiek-tywnych i stanowić konsekwencję naruszenia chronionego prawem interesu innego państwa oraz jego przypisania, rozumianego jako związek przyczynowo--skutkowy pomiędzy czynem bezprawnym a państwem, niezależnie od winy działającego podmiotu155. Przesłankę winy odrzucono z trzech powodów: po pierwsze, z powodu niemożności ustalenia stanu psychicznego, stanowiącego treść winy osoby prawnej, jaką jest państwo. Po drugie, nie można mówić o winie organu państwa czy jego pełnomocnika, bowiem ich działanie jest zde-terminowane treścią prawa krajowego. Trzeci argument przeciwko teorii winy wynikał z praktycznej niemożności przypisania jej państwu w przypadku działa-nia osoby fizycznej, przez nie nieupoważnionej156. Praktyka międzynarodowa pokazała, że kluczowy dla uznania odpowiedzialności państwa za działania osób fizycznych nie jest sam brak należytej staranności władz państwa, ale istnienie międzynarodowego zobowiązania, obligującego państwo do podjęcia określonych działań. Jak pisze Pisillo Mazzeschi, obowiązek dołożenia należytej staranności nie powinien być postrzegany jako „absolutny”, ale jako obowiązek „względny” podjęcia szczególnych działań prewencyjnych i kontrolnych, okreś-lonych w treści normy międzynarodowej względem danej aktywności. Jego zdaniem, należyta staranność jest więc treścią istniejącego obowiązku między-narodowego, nie subiektywnym elementem odpowiedzialności państwa157. Interpretacja należytej staranności przez współczesnych dogmatyków prawa międzynarodowego często zbliża przesłankę opisaną przez Anzilottiego do „zobiektywizowanej” winy – niedbalstwo, postrzegane nie jako czynnik psy-chologiczny, ale naruszenie standardów wymaganego zachowania, przypisywa-ne jest państwu na podstawie obiektywnych kryteriów158. To swoiste połączenie
153 Raport KPM, 1976 r., U. N. Doc. A/31/10, s. 18-19.
154 G. Nolte, op.cit., s. 1084.
155 Por.: R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 15, gdzie autor wskazuje licznych zwolenników tak rozumianej doktryny Anzilottiego. Rewizja poglądów Anzilottiego, dokonana przez Ago, doty-czyła przede wszystkim wyłączenia możliwości determinowania międzynarodowej odpowiedzial-ności państwa wyłącznie w oparciu o jego przepisy wewnętrzne.
156 R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 15-16.
157 Ibidem, s. 15.
obiektywizmu Anzilottiego z koncepcją winy Ago spowodowało, że aktualny pogląd większości doktryny na kwestie należytej staranności określany bywa mianem eklektycznego. Eklektyczne ujęcie odpowiedzialności państwa uwzględnia subiektywną koncepcję winy w kilku kategoriach stanów faktycz-nych. Według niektórych autorów, przesłanka winy spełniona powinna być jedynie wtedy, gdyby państwo miało ponosić odpowiedzialność za działania swoich organów159. Druga grupa zwolenników podejścia eklektycznego postu-luje natomiast, aby weryfikować subiektywnie występującą po stronie państwa winę jedynie wtedy, gdy mamy do czynienia z jego odpowiedzialnością za czy-ny jednostek160. Wśród przedstawicieli doktryny są także ci, którzy przywołują winę państwa zawsze wtedy, gdy ma ono ponosić odpowiedzialność za zanie-chania stanowiące naruszenie prawa międzynarodowego. Postulując włączenie przesłanki winy do koncepcji odpowiedzialności państwa, niektórzy autorzy mają świadomość jej relatywizmu, wskazując, że zarówno jej uwzględnienie, jak i interpretacja leżeć będą w gestii sędziego, rozstrzygającego konkretną spra-wę161. Chcąc uniknąć niepewności prawnej, jaką niosłaby za sobą tak rozumiana swoboda orzecznicza, próbują wskazać konkretne stany faktyczne, w których wina powinna być brana pod uwagę przez sąd obligatoryjnie162.
Wina państwa, rozumiana jako nastawienie psychiczne jego przedstawicieli do naruszenia prawa co do zasady nie jest jednak odzwierciedlana we współcze-snej koncepcji odpowiedzialności międzynarodowej państw. Kres epoki w nauce prawa międzynarodowego, która wywodziła odpowiedzialność państwa z winy jego przedstawicieli, przyniosły prace Komisji Prawa Międzynarodowego pod kierownictwem Ago163. Należy uznać, że współczesna koncepcja odpowiedzial-ności państwa oparta jest o kryterium obiektywnego naruszenia normy międzyna-rodowo prawnej oraz możliwość przypisania odpowiedzialności za to naruszenie państwu. Owe dwa elementy powinny pozostawać w obiektywnym związku przyczynowo-skutkowym. Wina przywoływana bywa przez niektórych autorów jako uzasadnienie szczególnego obowiązku dołożenia przez państwa należytej staranności celem zapewnienia przestrzegania norm o szczególnym znaczeniu dla społeczności międzynarodowej164. Tak rozumiana koncepcja winy oparta jest o zobiektywizowane kryteria przypisania165. Jak już wspomniano, próżno szukać odwołań do winy państwa lub jego organów w pracach KPM. W konsekwencji,
159 Ibid., s. 18 i podana tam literatura.
160 K. Strupp, Das völkerrechtliche delikt, Berlin 1920, s. 48.
161 R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 18 i podana tam literatura.
162 Ibidem, s. 19.
163 Por.: rozdz. III.
164 Por.: A. Verdross, B. Simma, Universales Völkerrecht, Berlin 1984, s. 850, 855; Ch. Rousseau, Chronique des faits internationaux, RDGIP 1969, nr 73, tom V, s. 16 i n., podaję za: J. Delbrück, R. Wolfrum, Völkerrecht, tom 1, Berlin 2002, par. 183, s. 948; R. Pisillo Mazzeschi, op.cit., s. 13-14; P. Birnie, A. Boyle, C. Redgwell, op.cit., s. 215-216.
doktryna XX w. przywołuje zamiast winy obiektywny standard należytej staran-ności, mocą prawa zwyczajowego towarzyszący zasadzie pacta sunt servanda. Szczegółowy opis elementów należytej staranności w pracach dogmatyków oraz ewolucja dotyczącego jej orzecznictwa opisane zostały szczegółowo w rozdzia-łach następnych.