Komisja nie poświęca odrębnego artykułu, czy choćby komentarza, kwe-stii odpowiedzialności państw za działania osób prywatnych niemieszczą-cych się w żadnej z powyższych kategorii, a więc niepełniąniemieszczą-cych funkcji organu państwa, niepełniących funkcji państwowych ani niedziałających pod kontrolą państwa. Odnosi się do niej jedynie pośrednio, omawiając opisane powyżej za-sady przypisania odpowiedzialności za czyny podmiotów innych niż organy państwa. Ta kategoria jednak pozostaje kluczowa dla czynionych tu rozważań, bowiem niedołożenie przez państwo należytej staranności przywoływane jest najczęściej w związku z działaniami osób prywatnych, powodujących stan sprzeczny z treścią międzynarodowych zobowiązań państwa210.
Skoro czyny osób prywatnych nie stanowią samodzielnej przesłanki odpo-wiedzialności państwa, to powstać ona może jedynie, jeśli działanie osoby prywatnej jest przyczyną stanu sprzecznego z treścią międzynarodowego zobowiązania państwa i było możliwe w związku z zaniechaniem jego organów, tj. brakiem ich aktywności zmierzającej do zapobieżenia naruszeniu prawa211.
Z treści zapisów Projektu artykułów o odpowiedzialności państw z 2001 r. niektórzy przedstawiciele doktryny wywodzą uzasadnienie dla koncepcji „od-powiedzialności pośredniej” Oppenheima, tj. dla od„od-powiedzialności państwa za
209 Por.: Projekt artykułów o odpowiedzialności państw z 2001 r., s. 47. Obie sprawy opisane zostały w rozdz. II. Przypomnijmy: w orzeczeniu w sprawie operacji militarnych w Nikaragui MTS wskazał, iż niezależnie od wsparcia udzielanego przez Stany Zjednoczone oddziałom sił antyrządowych, ich poszczególne działania nie mogą zostać przypisane władzom w Waszyngto-nie, gdyż te nie sprawowały nad nimi bezpośredniej kontroli. Aby działania contras móc przypisać Stanom Zjednoczonym, te musiałyby sprawować „skuteczną konrolę nad działaniami militarnymi i paramilitarnymi w trakcie realizacji których dopuszczono się naruszeń”. Por.: Sprawa operacji militarnych w Nikaragui, s. 52-53. W komentarzach do Projektu KPM przypomniała, że rozumo-wanie MTS w sprawie Nikaragui nie znalazło potwierdzenia w sprawie Tadič, rozstrzyganej przez MTKJ. Komisja podkreśliła, że sprawy dotyczyły znacząco różniących się stanów faktycznych, zaś orzekające trybunały różnił diametralnie zakres ich kompetencji – MTS rozstrzygał o odpo-wiedzialności państwa, która to kwestia pozostawała poza jurysdykcją MTKJ, decydującego o odpowiedzialności jednostki za zbrodnie międzynarodowe.
210 Zob. np.: J. Barcik, T. Srogosz, op.cit., s. 394; krytyka koncepcji odpowiedzialności po-średniej; por.: W. Góralczyk, S. Sawicki, Prawo międzynarodowe publiczne w zarysie, Warszawa 2001, s. 171.
211 Por.: ibidem; zob. także W. Czapliński, Odpowiedzialność za naruszenie…, s. 78, gdzie autor wskazuje, iż uznanie odpowiedzialności państwa za zaniechanie jego organów jako dogma-tycznej podstawy odpowiedzialności za czyny osób prywatnych krytykowane było przez niektó-rych autorów jako uwzględnienie winy urzędnika, warunkującej odpowiedzialność państwa.
działanie jednostek jako osobnej kategorii odpowiedzialności państwa za działa-nie, omówionej w rozdziale I. Opisują ją mianem zastępczej (ang. vicarious) lub pośredniej (ang. indirect) odpowiedzialności państwa212. Ta koncepcja zyskuje na popularności w XXI w. za sprawą wzmożonej walki z międzynarodowym terroryzmem i dyskusji nad zakresem odpowiedzialności państwa za „sponsoro-wanie” terroryzmu czy milczące przyzwolenie na prowadzenie działalności ter-rorystycznej z własnego terytorium213.
W tym tonie wypowiada się Brown214. Wskazuje, co prawda, że opisane w decyzji MTS przypisanie odpowiedzialności Iranowi za działania napastników więziących amerykańskich dyplomatów nie wystarczy dla przypisania odpowie-dzialności Afganistanowi za działania Al-Kaidy przeprowadzone 11 września 2001 r. w Stanach Zjednoczonych. Dopatruje się jednak podstaw międzynarodo-wej odpowiedzialności Kabulu za akty terrorystyczne w fakcie dopuszczenia przez afgańskie władze do dalszych działań tej terrorystycznej organizacji na swoim terytorium. Wywoływane przez nią stałe zagrożenie dla międzynarodowego bezpieczeństwa przypisać można, jego zdaniem, Afganistanowi. Niechęć władz do wyeliminowania Al-Kaidy z życia społecznego i politycznego kraju uznaje za analogiczną względem przetrzymywania zakładników na obszarze placówki dyplomatycznej w Teheranie za wiedzą i przyzwoleniem Chomeiniego. Brown dowodzi, że jeśli państwo wspiera ataki terrorystyczne i uznaje je za swoje, ponosi za nie odpowiedzialność względem państw poszkodowanych215. O ile jednak w przypadku teherańskiej ambasady MTS wskazał na wypowiedzi Chomieniego pochwalające działania rebeliantów, o tyle władze Afganistanu żadnym oficjalnym wystąpieniem nie udzieliły wsparcia Al-Kaidzie. Brown wskazuje jednak, że państwo może ponosić odpowiedzialność za działania osób prywatnych także wówczas, gdy nie uzna ich działań za swoje. O ile więc odpowiedzialność wynikająca z uznania działań osób prywatnych wymaga deklaracji organów państwa, o tyle odpowiedzialność zastępcza (ang. vicariuos responsibility) może zostać skutecznie przywołana w przypadku działań osób prywatnych, które nie zyskały oficjalnego poparcia władz. Cytując Oppenheima wskazuje, że odpowiedzialność państwa wynika wówczas z zaniechania podjęcia przez państwo kroków zmierzających do zapobieżenia szkodliwemu działaniu lub ukarania go216. Zazwyczaj odpowiedzialność pośrednia oznacza odpowiedzial-ność za szkodliwe działania urzędników państwowych realizowane bez upoważ-nienia, ale, zdaniem Browna, posiada ona także szersze znaczenie. Przypisać ją
212 Por.: V. J. Proulx, Babysitting Terrorists: Should States Be Strictly Liable for Failing to Prevent Transborder Attacks, Berkeley Journal of International Law 2005, nr 3(23), s. 624; D. Brown, Use of Force Against Terrorism After September 11th: State Responsibility, Self--Defense and Other Responses, Cardozo Journal of International and Comparative Law 2003--2004, nr 11, s. 13-15.
213 Por.: V. J. Proulx, op.cit., s. 643-659.
214 D. Brown, op.cit., s. 13-15.
215 Ibidem, s. 12.
można także państwu, które świadomie godzi się na naruszanie prawa przez osoby prywatne, znajdujące się pod jego władzą. Państwo ma obowiązek zapo-biegania i karania takich naruszeń prawa, zaś gdy jego działania nie wypełniają dyspozycji takiego zobowiązania, ponosi ono odpowiedzialność za te narusze-nia. Przywołując orzeczenie w sprawie cieśniny Korfu wskazuje, że państwo, które wie o czynnościach prowadzących do powstania szkody innego suwerena, a które im nie zapobiega, ponosi odpowiedzialność za naruszenie międzynaro-dowego zobowiązania. Stosując sentencję owego wyroku do ataków terrory-stycznych wskazuje, że państwo które wie lub powinno wiedzieć, zważywszy na okoliczności, o atakach terrorystycznych skierowanych przeciwko innemu pań-stwu, którym może zapobiec, ale tego nie czyni, nie ostrzegając innego państwa o grożącym mu niebezpieczeństwie, ponosi odpowiedzialność za taki atak217. Dając schronienie Al-Kaidzie, Afganistan brał udział w działaniach, którym miał obowiązek zapobiegać, a których bezpośrednim skutkiem były zamachy z 11 września 2001 r. Dlatego też Afganistan ponosił pośrednią odpowiedzial-ność za owe ataki terrorystyczne.
Brown nie poddaje analizie treści poszczególnych obowiązków władz w Ka-bulu, wynikających z ogólnego zobowiązania do zapobiegania szkodom, ani nie analizuje treści standardu należytej staranności w omawianej sytuacji, choć od-notowuje, że państwo nie ponosi odpowiedzialności międzynarodowej za szkody wyrządzone przez osoby prywatne, którym to szkodom nie mogło zapobiec, mimo dołożenia należytej staranności218. Co więcej, obejmuje odpowiedzialno-ścią pośrednią także działania państw wspierających czy finansujących akty terrorystyczne, niezależnie od ewentualnej bezpośredniej kontroli działań terro-rystów przez państwo219. Wskazuje, że odpowiedzialność pośrednia to rozwija-jący się obszar prawa międzynarodowego, którego znaczenie będzie rosnąć.
Proux idzie o krok dalej, wskazując, że podstawą odpowiedzialności pośred-niej nie jest zindywidualizowane zaniechanie państwa, a sam fakt wystąpienia szkody. Przedstawiając swoją koncepcję odpowiedzialności „pośredniej”, pro-ponuje wykreślenie przesłanki przypisania w kształcie zdefiniowanym w art. 2 Projektu artykułów o odpowiedzialności państw z 2001 r., wskazując, iż w obecnym kształcie stosunków międzynarodowych konstrukcja przypisania jest zbędna. W zamian proponuje odpowiedzialność państwa na zasadzie ryzyka za zaniechanie udaremnienia zamachów terrorystycznych. Nie chodzi mu więc o weryfikację spełnienia kryterium należytej staranności, wynikającego z in-nych, pierwotnych zobowiązań państw, ale o odpowiedzialność państwa za nie-zapobieżenie (w odróżnieniu od „niezapobiegania”) szkodliwemu skutkowi220. Koncepcja Proux oparta jest o domniemanie odpowiedzialności państwa, które
217 Ibid., s. 13-15.
218 Ibid., s. 31.
219 Ibid., s. 15-17.
220 Proulx wskazuje na problem definicyjne, jakie niesie ze sobą termin „terroryzm”, V. J. Proulx, op.cit., s. 630-637. Zagadnienie to zostało omówione szerzej w rozdziale V.
atakowi nie zapobiegło – to jego władze musiałyby wykazać, że zapobieżenie szkodzie było niemożliwe221.
Koncepcje odpowiedzialności „pośredniej” i „zastępczej” państwa stanowić mają w XXI w. przeciwwagę dla linii orzeczniczej sądów międzynarodowych, ograniczających zakres czynów osób prywatnych, które można w świetle prawa międzynarodowego przypisać państwu. Większość orzeczeń, przywoływanych dla poparcia koncepcji odpowiedzialności pośredniej, dotyczyła stanów faktycz-nych, w których państwom przypisywano odpowiedzialność za ataki terrory-styczne lub reakcje na takowe222, zaś koronnym argumentem na rzecz tezy o odpowiedzialności pośredniej jest milczące poparcie społeczności międzyna-rodowej dla kampanii wojskowej Stanów Zjednoczonych w Afganistanie w od-powiedzi na ataki Talibów z 11 września 2011 r., działających z afgańskiego terytorium. To milczące przyzwolenie wskazywane jest jako potwierdzenie uznania pośredniej odpowiedzialności Afganistanu za wspomaganie terrory-zmu223. Choć autorzy nie dowodzą jeszcze powstania normy zwyczajowej, wskazują na kształtującą się międzynarodową praktykę, suponując kierunek jej dalszego rozwoju – inkorporacji do systemu prawa międzynarodowego kon-cepcji pośredniej odpowiedzialności państwa. Wskazują wręcz, że ten kierunek rozwoju będzie dominującym w dogmatycznej i politycznej debacie nad kształ-tem prawa międzynarodowego i spowoduje, że zawarta w treści projektu KPM przesłanka przypisania okaże się zbędna224. Koncepcja ta inspirowana jest praw-dopodobnie przez idee Schmitta, twórcy amerykańskiej doktryny „bellum Ame-ricanum” – wojny obronnej w wieku terroryzmu, choć on sam nie nawiązuje do idei odpowiedzialności pośredniej państwa, wywodząc odpowiedzialność pań-stwa za niedopełnienie obowiązku prewencji m.in. z orzeczeń w sprawie statku Lotus i Caroline225.
Koncepcję odpowiedzialności pośredniej ocenić należy negatywnie226. Jeśli miałaby zostać oparta, jak proponuje Proux, na domniemaniu odpowiedzialności państwa, byłaby sprzeczna z zasadą domniemania niewinności, powszechnie uznaną przez narody cywilizowane w ich porządkach wewnętrznych, a więc uznaną przez społeczność międzynarodową. Co więcej jednak, wydaje się, że
221 V. J. Proulx, op.cit., s. 654-656. Por. J. Sutor, który w kontekście odpowiedzialności pań-stwa za naruszenie immunitetów dyplomatycznych pisze, iż państwo „ponosi ogólną odpowie-dzialność za wszystko, co dzieje się w granicach jego terytorialnego zwierzchnictwa”, por. J. Sutor, op.cit. s. 235. Konstatację tę interpretować jednak należy, jak się zdaje, we właściwym jej kontekście norm prawa dyplomatycznego.
222 Por.: V. J. Proulx, op.cit., s. 630-631, odnosząc się do wydarzeń z 1982 r. pomiędzy Izra-elem a Libanem i do bombardowania amerykańskich ambasad w Afryce w 1998 r.
223 Por.: V. J. Proulx, op.cit., s. 626-630.
224 Ibidem, s. 643-659.
225 Por.: M. N. Schmitt, Bellum Americanum Revisited: U.S. Security Strategy and the Jus Ad Bellum, Military Law Review 2003, nr 176, s. 391. Zob. także ogólnie: M. N. Schmitt, Bellum Americanum: The U.S. View of Twenty-First Century War and Its Possible Implications for the Law of Armed Conflict, Michigan Journal of International Law 1998, nr 19, s. 1051 i n.
istnieje możliwość realizowania zamierzonych przez zwolenników owej kon-cepcji celów bez rewolucji w systemie odpowiedzialności międzynarodowej227. Taką samą funkcję spełnia bowiem uznana przez KPM konstrukcja odpowie-dzialności państwa za zaniechanie jego organów. Dla zbudowania podstaw takiej szerszej koncepcji odpowiedzialności służyć mogą choćby tezy z orzecze-nia w sprawie zakładników teherańskich. Treść i cel koncepcji przypisaorzecze-nia odpowiedzialności za zaniechanie mogą służyć do skutecznego egzekwowania odpowiedzialności państwa za „sponsorowanie” terroryzmu.
Koncepcję odpowiedzialności pośredniej krytyce poddał także Specjalny Sprawozdawca Ago w treści przedstawionego KPM czwartego raportu228. Stwierdza, iż jedyną odpowiedzialnością, jaką państwo może ponosić za działa-nia osób prywatnych, jest odpowiedzialność bezpośreddziała-nia. Krytykując Oppen-heima wskazuje, że idea odpowiedzialności pośredniej czy za „cudze działania” (ang. responsibility for „acts other than their own”) nie wyjaśnia kwestii odpo-wiedzialności państw i nie przyczynia się do usystematyzowania jej zasad. Szczególnie nieuzasadnione jest przywoływanie jej w związku z działaniami osób prywatnych, bowiem może to prowadzić do niejasności i pomylenia reżimu odpowiedzialności międzynarodowej państw z regułami odpowiedzialności za działania niezakazane prawem międzynarodowym. W każdym porządku praw-nym, a więc także w prawie międzynarodowym, odpowiedzialność podmiotu prawa za działania innych podmiotów, tj. odpowiedzialność pośrednia, stanowi wyjątek i jako taka przywoływana może być jedynie w szczególnych sytuacjach. W prawie międzynarodowym jednak, inaczej niż w porządkach krajowych, nie mamy do czynienia z ponoszeniem odpowiedzialności za jeden podmiot tego systemu prawa przez inny, bowiem osoby prywatne nie są podmiotami prawa międzynarodowego, w odróżnieniu od państw. Użycie więc zarówno owego terminu, jak i konstrukcji postrzegane być winno krytycznie. W podobnym tonie wypowiadają się Góralczyk i Sawicki229. Jak wskazuje Sutor, państwo nie ponosi odpowiedzialności za szkodliwe lub sprzeczne z prawem czyny osób prywatnych, niebędących urzędnikami państwowymi, może jednak ponosić „własną” odpowiedzialność za brak kontroli niezbędnej do zapobieżenia wywo-łanym przez nie szkodom lub naruszeniom. Państwo ponosi wówczas odpowie-dzialność za zaniechanie własnych organów. Odpowieodpowie-dzialność za działania osób prywatnych przypisana może zostać państwu jedynie, jeśli osoby te działały według instrukcji lub pod kierownictwem albo kontrolą danego państwa230.
Niezależnie więc od tego, czy państwo uznało działanie osoby prywatnej, czy jego organ dopuścił się zaniechania, które doprowadziło do szkodliwego działania jednostki, ponosiło będzie ono odpowiedzialność. Koncepcja odpowiedzialności pośredniej nie wydaje się także właściwa, jeśli uwzględnić odpowiedzialność
227 Por.: V. J. Proulx, op.cit., s. 625.
228 Czwarty raport Ago, U.N. Doc. A/CN.4/264, s. 100, pkt 72.
229 W. Góralczyk, S. Sawicki, op.cit, s. 171.
państwa za działania ruchów rewolucyjnych czy nieformalnych organizacji, nawet jeśli te posiadałyby charakter międzynarodowy. Uznanie odpowiedzial-ności państwa za działania takiego podmiotu pojawiało się w doktrynie jako postulat zmian (de iure condendo) i jako takie nie może służyć interpretacji zasad odpowiedzialności międzynarodowej państw231. Zaniechanie własnego organu polegające na niezapobieżeniu szkodliwemu działaniu osoby prywatnej, ustalane jest zawsze w oparciu o analizę okoliczności sprawy, ale jednocześnie zależy od znanego prawu międzynarodowemu standardu należytej staranności.
Należyta staranność jest kluczowa dla ustalenia reguł odpowiedzialności pań-stwa za zaniechanie. Od treści norm pierwotnych zależeć będzie kształt odpo-wiedzialności państwa za zaniechanie, polegające na niedołożeniu należytej staranności w kontrolowaniu działań podmiotów prywatnych. Należyta staran-ność stanowi wspólne kryterium oceny realizacji przez państwo pierwotnego zobowiązania prewencji, niezależnie od jego traktatowego czy zwyczajowego źródła. Nim więc zostanie zdefiniowana zasada należytej staranności, konieczne jest poczynienie odniesienia do roli, jaką odgrywa ona w drugim z wyróż-nianych przez KPM reżimie, dotyczącym odpowiedzialności za działania nie-zakazane prawem międzynarodowym, konstytuującym powszechny obowiązek prewencji, tj. zapobiegania szkodliwym konsekwencjom działań realizowanych na terytorium lub w jurysdykcji państwa. Wcześniej jednak należy wspomnieć o tych okolicznościach, których wystąpienie czyni naruszenie prawa międzyna-rodowego wolnym od odpowiedzialności.