Koncepcje opisujące w doktrynie prawa międzynarodowego zasady odpo-wiedzialności za czyny jednostek ulegały na przestrzeni wieków znaczącym modyfikacjom. Hessbruegge opisuje dwa główne nurty tej ewolucji, przeciwsta-wiając koncepcję przypisania odpowiedzialności (ang. attribution, imputability) zasadzie należytej staranności. Wywodzi, że determinujący wpływ na kształt współczesnego prawa międzynarodowego, a co za tym idzie, także na reguły międzynarodowej odpowiedzialności, wywarło piśmiennictwo europejskie, czer-piące pierwotnie z rzymskiej koncepcji prawa narodów (ius gentium), później zaś odzwierciadlające polityczny charakter porządku westfalskiego1.
Początki odpowiedzialności państw za czyny osób fizycznych sięgają czasów rzymskich. Społeczna specyfika tego okresu determinowała ich prawną kwalifi-kację. Podstawową jednostką społeczeństwa w starożytnym Rzymie była rodzina, na czele której stał najstarszy mężczyzna, zaś każdy jej członek miał ustalone miejsce, prawa i obowiązki2. Rodziny organizowały się w domy, te w plemiona, zaś wszystkie plemiona tworzyły wspólnotę3. Maine określał ową zależność mianem systemu kręgów koncentrycznych4. Kolektywne pojmowanie struktury społecznej powodowało, że także interakcja między wspólnotami rozumiana była grupowo. To całe wspólnoty kontaktowały się między sobą, choćby za pośrednictwem reprezentujących je jednostek, raczej niż interreagowali ich samodzielni, niezależni uczestnicy. Takie wyobrażenie relacji między spo-łecznościami odzwierciedlone zostało w treści rzymskiego pojęcia prawa naro-dów: ius gentium.
1 J. A. Hessbruegge, op.cit., s. 266-267.
2 Por.: H. S. Maine, Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas, Londyn 1861, s. 128. Zob. też np.: C. S. Lobingier, The Evolution of the Roman Law: From Before the Twelve Tables to the Corpus Juris, Nowy Jork 1923, s. 30-33; M. Kuryłowicz, A. Wiliński, Rzymskie prawo prywatne: zarys wykładu, Kraków 2008, s. 117-118. Por. też: M. Safjan, Wyzwania dla państwa prawa, Kraków 2007, s. 94-95, gdzie autor opisuje szczególną rolę ojca rodziny (pater familias) w rzymskim systemie prawa prywatnego.
3 H. S. Maine, op.cit., s. 128; C. S. Lobingier, op.cit., s. 30.
Gajusz w „Instytucjach” określa ius gentium jako prawo, którym „posługują się wszystkie ludy” i którego „wszystkie ludy przestrzegają tak samo”, wskazu-jąc jako jego źródło „przyrodzony rozsądek” (naturalis ratio)5. Termin ten miał w czasach Gajusza kilka znaczeń6. Określał zarówno przepisy prawa stanowione-go, stosowane względem nieobywateli rzymskich, jak i sposób myślenia o pra-wie jako o wspólnocie wszystkich ludzi, niezależnie od ich pochodzenia7. Ius gentium było więc dla Gajusza tożsame z ius naturale, bowiem ich wspólnym źródłem był przyrodzony rozsądek. Ulpian wyróżniał jeszcze prawo naturalne (ius naturale) rozumiane jako prawo narodów, uznając oba porządki za równo-rzędne elementy trójpodziału współczesnych mu systemów prawnych, uzupeł-nianego przez prawo cywilne (ius civile)8. Jego zdaniem prawo narodów wspólne było wszystkim ludziom, podczas gdy prawo natury łączyło wszystkie żyjące istoty, także zwierzęta (quod natura omnia animalia docuit)9. Zdaniem Honoré prawo natury według Ulpiana moralnie przewyższało prawo narodów, ograni-czone wyłącznie do rasy ludzkiej10. „Prawo narodów” – ius gentium, źródłosłów współczesnego niemieckiego Völkerrecht czy francuskiego droit des gens – oznaczało wówczas także prawo międzynarodowe publiczne, a więc zbór reguł rządzących wzajemnymi relacjami pomiędzy społecznościami11.
Odmiennie interpretuje to ostatnie znaczenie terminu ius gentium Hess-bruegge12. Określa je nie tyle jako desygnujące prawo międzynarodowe publicz-ne w jego obecnym znaczeniu, co raczej opisujące rzymski porządek wewnętrz-ny, odnoszący się do stosunków międzynarodowych, w tym m.in. do okoliczno-ści wypowiadania wojny i zawierania pokoju13. Tak pojmowane prawo narodów nie ograniczało się do opisu międzynarodowo prawnych konsekwencji zacho-wań przedstawicieli jednej wspólnoty czy uznanego sposobu wypowiadania wojny, ale, odwołując się do prawa sakralnego, uzależniało od dopełnienia
5 Gajusz, Instytucje, 1.1, tłum. C. Kunderewicz, Warszawa 1982, s. 28-29. Por. A. Tarwacka, O sprawiedliwości i prawie. 1 tytuł 1 księgi Digestów. Tekst – tłumaczenie – komentarz, Zeszyty Prawnicze UKSW 2003, nr 3.2, s. 370; zob. także: W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury prawnej, Kraków 2009, s. 300.
6 Por.: M. Kaser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode: ausgewählte, zum Teil grundlegend erneuerte Abhandlungen, Wiedeń 1986, s. 91.
7 Ibidem.
8 Ulpian, Digesta, 1.1.1.3; (w:) A. Tarwacka, O sprawiedliwości i prawie. 1 tytuł 1 księgi Digestów. Tekst – tłumaczenie – komentarz, Zeszyty Prawnicze UKSW 2003, nr 3.2, s. 357; inaczej Gajusz, który wyróżniał jedynie ius gentium i ius civile, pomijając prawo naturalne. Ibidem, s. 370. Por. też: R. Domingo, The New Global Law, Cambridge 2010, s. 10.
9 Ulpian, Digesta, 1.1.1.4, s. 357; por. też: K. Wroczyński, O źródłach treści praw człowieka, Człowiek w Kulturze 1998, nr 11, s. 165-166.
10 T. Honoré, Ulpian, Pioneer of Human Rights, Oksford/Nowy Jork 2002, s. 80 za: R. Do-mingo, op.cit., s. 10.
11 M. Kaser, op.cit. s. 91.
12 J. A. Hessbruegge, op.cit., s. 277, choć także odwołując się do Kasera, por.: M. Kaser, Ius Gentium, Kolonia 1993, s. 3-6.
13 Zob. też: H. Wheaton, History of the Law of Nations in Europe and America, Nowy Jork 1845, s. 25-29.
przewidzianych w nim rytuałów np. powodzenie lub klęskę na wojnie14. Z prawa sakralnego wywodzono także zasadę nietykalności posłańców i ambasadorów, prawo azylu czy wiążącą moc traktatów15.
Ius gentium straciło ów wyznaniowy charakter, gdy Imperium Rzymskie po-szerzyło swoje granice i objęło nimi przedstawicieli różnych wyznań i kultur16. Rzymskie prawo narodów zdominowane zostało przez reguły prawa natury, oparte o zasadę słuszności (aequitas)17, choć celem ich dekodowania wciąż od-woływano się pomocniczo do systemów religijnych wspólnot zamieszkujących terytorium rosnącego imperium18. Według Hallecka, rzymskie ius gentium nie było systemem prawa pozytywnego ani zbiorem norm wywodzonych z orzecz-nictwa (ang. code of jurisprudence), ustanowionym decyzją wszystkich czy choćby większości narodów, wobec których miało być stosowane. Stanowiło raczej zbiór zasad prawa cywilnego, opisujących reguły interakcji pomiędzy obywatelami Imperium a przedstawicielami licznych i różnorodnych społe-czeństw je zamieszkujących19. Służyło przede wszystkim rozstrzyganiu spo-rów20. Identyfikując normy prawa narodów, Rzymianie czerpali np. z greckiego dorobku w dziedzinie prawa morza21. Według Kasera dopuszczalne jest utożsa-mianie ius gentium z prawem zwyczajowym22. Znaczenie prawa narodów, ro-zumianego jako reguły interakcji obywateli z nieobywatelami, wzrosło w III w. p.n.e., wraz z ekspansją Imperium na ziemie włoskie23. Ius gentium określało już nie treść rytuałów mających przynieść zwycięstwo w wojnie, ale i sytuacje, w których społeczności tworzące Imperium mogły dochodzić swych praw na
14 Por.: np.: H. W. Halleck, International Law: Or, Rules Regulating the Intercourse of States in Peace and War, San Francisco 1861, s. 3; H. Wheaton, Elements of International Law, Boston 1866, s. XVI.
15 H. W. Halleck, op.cit., s. 3; H. Wheaton, Elements of..., s. 4-5.
16 Zob. np.: F. Bird, Moral Universalities as Cultural Commonalities, (w:) Ethical Universals in International Business, red. F. N. Brady, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo 1996, s. 110.
17 Zob. np.: S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cambridge 2000, s. 77; R. W. Dyson, S. M. R. Stirk, Natural Law and Political Realism in the History of Political Thought: From the sophists to Machiavelli, Londyn–Paryż–Nowy Jork 2005, s. 130-131; C. Phil-lipson, The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, cz. I, Londyn 1911, s. 119-120.
18 Por.: S. Wielgus, Polska średniowieczna doktryna ius gentium, Lublin 1996, s. 27. Zob. także: B. Tierney, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law, and Church Law, Grand Rapids 1997, s. 25-30, 51-55.
19 H. W. Halleck, op.cit., s. 3, 4; A. Orakhelashvili, Research Handbook on the Theory and History of International Law, Northampton 2011, s. 13-14; A.A. Cançado Trindade, International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium, Haga 2010, s. 37 i n.; R. A. Macdonald, Meta-phors of Multiplicity: Civil Society, Regimes and Legal Pluralism, Arizona Journal of International & Comparative Law 1998, nr 15, s. 69; B. Esperanza, International Law Human Rights, and Latcrit Theory: Civil and Political Rights – An Introduction, University of Miami Inter-American Law Review 1996-1997, nr 28, s. 226-235.
20 Por. np.: H. A. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez S.J., Monachium 1947, s. 275; R. W. Dyson, S. M. R. Stirk, op.cit., s. 127-130.
21 H. W. Halleck, op.cit., s. 3.
22 M. Kaser, Ius..., s. 6.
dze wojny. Stało się instrumentem ruchów społecznych, opartych na wspólnej ideologii, pozwalającej ustalić, kiedy wojna była sprawiedliwa (bellum justum et pium), uznawanej także poza granicami Imperium24. Wówczas wykształciły się w treści tego rzymskiego porządku prawnego reguły przypominające dzisiej-szy reżim odpowiedzialności państw25. Swoje początki miały one w ewolucji rzymskiego prawa narodów, które wypracowało reguły odpowiedzialności spo-łeczności za czyny jej uczestnika. Choć przytaczana przez Polibiusza teza o zo-bowiązaniu władcy do ukarania sprawców szkody wyrządzonej cudzoziemcom przypomina współczesną konstrukcję odpowiedzialności za odmowę wymiaru sprawiedliwości czy szerzej: odpowiedzialności państwa za zaniechanie sprzecz-ne z treścią jego międzynarodowego zobowiązania, ich gesprzecz-neza znacząco się różni26. W czasach starożytnych odpowiedzialność władcy nie wynikała z braku należytej staranności przy zapobieganiu szkodliwym skutkom działań jednostki, lecz z samego faktu naruszenia normy ius gentium przez jednego z jego pod-władnych. Zależność taka odzwierciedla specyfikę starożytnych społeczeństw, w których zasadą była odpowiedzialność zbiorowa – jednostki nie działały we własnym imieniu i na własny rachunek, a jedynie jako przedstawiciele społecz-ności, do której należały27.
Tak rozumiana odpowiedzialność zbiorowa obecna była w średniowiecznej doktrynie prawa narodów. Berman, opisując ówczesne społeczności, wspomina o plemionach (niem. Stamm) składających się z grup, nie z jednostek: od do-mostw, poprzez grody, aż po słabo zintegrowane królestwa28. Ten niski poziom organizacji społecznej powodował, że reguły wzajemnej interakcji plemion oparte były o założenie odpowiedzialności zbiorowej ich członków (niem. Sippenhaftung)29. Społeczeństwo średniowiecznego państwa postrzegane było jako całość, zaś działania każdego z jego członków, nawet nieumyślne, uznawa-ne za działanie samego państwa. W odpowiedzi na szkodę wyrządzoną przez członka innej społeczności poszkodowani mogli domagać się od plemienia, do
24 Por. też: B. Łapicki, Poglądy prawne niewolników i proletariuszy rzymskich: studium histo-ryczne na tle bazy gospodarczej i antagonizmów klasowych, Wrocław 1955, s. 95, który pisze o „wojnie sprawiedliwej” rzymskiech niewolników. Zob. także: M. Kaser, Ius..., s. 28-29; A. Grafton, G. W. Most, S. Settis, The Classical Tradition, Harvard 2010, s. 972. O genezie wojny sprawiedliwej w prawie narodów por. także: W. Czapliński, op.cit., s. 10-11.
25 J. A. Hessbruegge, op.cit., s. 277. Por.: także J. B. Scott, The Catholic Conception of Inter-national Law: Francisco de Vitoria, Founder of the Modern Law of Nations, Francisco Suárez, Founder of the Modern Philosophy of Law in General and in Particular of the Law of Nations: a Critical Examination and a Justified Appreciation, Nowy Jork 1934, s. 157-160, gdzie opisana została ewolucja reguł odpowiedzialności międzynarodowej od prawa zwyczajowego do prawa narodów.
26 Polibiusz, Dzieje, t. 2, Wrocław 1962, pkt 8, podaję za: W. Pająkowski, Ilirowie, Toruń 1981, s. 185.
27 J. A. Hessbruegge, op.cit., 279.
28 H. J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard 1983, s. 52.
29 J. A. Hessbruegge, op.cit., 279; D. Anzilotti, Lehrbuch des Völkerrechts, Berlin, Lipsk 1929, s. 376-377; H. J. Berman, op.cit., s. 55-56.
którego należał sprawca, krwawej zemsty albo rekompensaty w pieniądzu. Jeśli plemię sprawcy chciało zwolnić się od odpowiedzialności za czyn swojego członka, mogło zesłać go na banicję, stawiając poza prawem (niem. vogelfrei). Zamach na życie lub zdrowie banity nie powodował żadnych konsekwencji prawnych30.
Omawiając ewolucję rzymskiego ius gentium warto wspomnieć o szczegól-nej roli, jaką wywarła na nią polska średniowieczna myśl prawnicza. Powszech-nie przyjmuje się, że to Grocjusz jako pierwszy podał definicję prawa narodów w De iure belli ac pacis z 1625 r.31 Tymczasem polscy średniowieczni prawni-cy: Paweł Włodkowic i Stanisław ze Skarbimierza w pierwszej połowie XIV w., tj. na ponad 200 lat wcześniej niż Grocjusz, przedstawili dojrzalszą od zachod-nioeuropejskiej interpretację rzymskiego ius gentium, dając podstawy polskiej nauce „prawa narodów”32. Ich ujęcie rzymskiej koncepcji umknęło, jak się zda-je, zagranicznej nauce prawa międzynarodowego33, mimo obszernego opraco-wania ich dorobku przez Jasudowicza, Ehrlicha i Bełcha34. Włodkowic i Skar-bimierczyk uznawali za źródło wszelkiego prawa naturę człowieka, z której wynikały wszelkie normy postępowania, wspólne ludziom. Z natury człowieka wywodzili powszechną moc obowiązującą prawa natury i co za tym idzie – pra-wa narodów jako najpełniejszego jego wyrazu. Wskazypra-wali, za Gajuszem, iż skoro wydarzenia społeczne wynikają przede wszystkim z kierowanej rozsąd-kiem działalności ludzkiej, to on właśnie powinien stanowić źródło wszelkiej prawnej regulacji35. Człowiek może w pełni się realizować dopiero jako część wspólnoty złożonej z podobnych mu naturą jednostek. Włodkowic pisał, że prawo narodów, a co za tym idzie, wszelkie prawo pozytywne, oparte być musi o prawo natury, bowiem w centrum prawa natury znajduje się człowiek, stano-wiący podmiot regulacji36. Uznać więc należy, że polska średniowieczna nauka prawa międzynarodowego wpisywała się w nurt europejskiej ewolucji, także
30 J. A. Hessbruegge, op.cit., 280. Por.: H. Maihold, Die Sippenhaft: Begründete Zweifel an einem Grundsatz des „deutschen Rechts”, Mediaevistik 2005, nr 18, s. 117-144. Por. ogólnie: W. Schüpbach, Sippenhaftung: Roman, Zwickau 1996.
31 Por.: np.: J. Makowski, op.cit., s. 21.
32 Por.: S. Wielgus, op.cit., Lublin 1996, s. 45-48.
33 Ibidem, s.47.
34 L. Ehrlich, Works of Paul Wladimiri; a Selection, Warszawa1969; Stanislaus F. Belch, Paulus Vladimiri and his doctrine concerning international law and politics, Londyn–Haga–Paryż 1965. Zob. także M. Lachs, The Teacher In International Law: Teachings And Teaching, Haga 1987, s. 39-44; T. Jasudowicz, Włodkowica wizja porządku prawnego, PiP 1993, nr 8, s. 27-39. T. Jasu-dowicz opracował wszechstronną analizę prac Włodkowica pod kątem wpływu na współczesną doktrynę praw człowieka, por.: T. Jasudowicz, Śladami Ludwika Ehrlicha: Do Pawła Włodkowica po naukę o prawach człowieka, Toruń 1995.
35 S. Wielgus, op.cit., s. 62. O genezie ius naturale jako źródle prawa narodów zob. także: M. Goldie, Edmund Bohun And Jus Gentium In The Revolution Debate 1689–1693, The Historical Journal 1977, nr 20(3), s. 569-586; S. F. Belch, Paulus Vladimiri And His Doctrine Concerning International Law And Politics, Revue de l’histoire des religions 1969, nr 176(2), s. 225-227.
36 Jest to koncepcja potwierdzana przez doktrynę międzynarodowego prawa praw człowieka; por.: T. Jasudowicz, op.cit., s. 49-52; S. Wielgus, op.cit., s. 63.
w kwestii zagadnienia międzynarodowej odpowiedzialności, choć prace polskich pisarzy koncentrowały się wokół zaczątków późniejszej nauki prawa praw człowieka.
Mimo iż średniowiecze czerpało z dorobku rzymskiego ius gentium, przyj-mując zasadę odpowiedzialności zbiorowej, równolegle w tym właśnie okresie rozwoju prawa międzynarodowego powstały zręby współczesnej koncepcji od-powiedzialności państw. Przełom XIV i XV w. to czas, w którym odmowa wy-miaru sprawiedliwości, której dopuścił się suweren względem znajdujących się w jego władzy cudzoziemców mogła zostać uznana za podstawę jego odpowie-dzialności wobec innych władców37. Odpowiedzialność władcy za odmowę ochrony prawnej cudzoziemcowi, stanowiąca podstawę roszczeń między wład-cami stojącymi na czele społeczności, raczej niż szkoda wyrządzona przez poje-dynczego członka danej społeczności, stała się jednym ze zrębów współczesnej koncepcji odpowiedzialności państwa.