Wciąż nie udało się opracować uniwersalnego prawa do wody, na które można by się powołać w dowolnym sądzie, mamy jednak do dyspozycji niemało oświadczeń, traktatów i paktów, któ-re deklarują, że ku takiemu prawu nas prowadzą. Z perspektywy prawnej nie jest to dążenie proste ani łatwe, zwłaszcza tam, gdzie prawo międzynarodowe styka się z systemem common law (prawa precedensowego – przyp. red.). Czytając autorów takich jak Garret Harding, łatwo można wpaść w pułapkę i uwierzyć, że własność prywatna i wspólnotowa istnieją w dwóch zupełnie różnych wszechświatach. Jak dobrze wiadomo, argumentacja Hardinga opierała się na sofizmacie: wspólne pastwiska w Anglii wcale nie były dostępne dla wszystkich za darmo.
Zanim rozpoczął się proces grodzenia, ich eksploatacją rządził złożony system pokrywających się i wzajemnie powiązanych praw własnościowych i obowiązków użytkowników. Proces gro-dzenia jest znakiem zamiany złożonego systemu wzajemnie powiązanych praw na prosty po-rządek, oparty na nieograniczonym prawie własności. Czy proces ten był sprawiedliwy, to już inna sprawa – trzeba by pewnie dokładnie przyjrzeć się każdemu aktowi grodzenia z osobna8. Problemów wiążących się z traktowaniem zasobów naturalnych jako dóbr wspólnotowych jest o wiele więcej. Zdarza się, że prawa do zasobów są artykułowane w kategoriach alternaty-wy. W Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii i w większości krajów, gdzie obowiązuje pra-wo precedensowe, istnieje publiczne prapra-wo do ryb żyjących w morzu i rzekach państpra-wowych, wyrażone w formie „wspólnej własności łowisk”. Prawnicy nie zgodziliby się więc z zasadą, że prawa własności i prawa wspólne należą do dwóch zupełnie różnych paradygmatów.
Spore zamieszanie (także wśród prawników) pojawia się przy próbie rozróżnienia praw własności (wspólnej i prywatnej) i praw człowieka. Jeśli chodzi o prawa człowieka – tak jak zostały one zapisane w Międzynarodowym pakcie praw gospodarczych, społecznych i kultu-ralnych (ICESCR) i Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności – spra-wiedliwości w odniesieniu do wody nie da się osiągnąć w prosty sposób, zastępując jeden
8 Np. w akcie z 1668 roku parlament angielski, który zadekretował ogrodzenie niżej położonych obszarów obecnego rezerwatu Lower Woods w południowym Gloucestershire, zniósł wieloletnie prawa użytkowni-ków ziem wspólnych, w tym prawo wypasu świń w lasach, zbierania chrustu itp. Jednakże właściciele po-siadłości Badminton, której wspomniane ziemie przypadły, nie ogrodzili ich ani nie egzekwowali zniesienia dawnych praw, które obowiązują aż do dziś (zob. Burditt 2008).
zbiór praw innym. Czy udałoby się osiągnąć upragnioną sprawiedliwość w dostępie do wody, gdybyśmy na przykład opracowali nowy załącznik do europejskiej Konwencji? Taki, który gwa-rantowałby wszystkim obywatelom 50 l wody na osobę dziennie, jak proponują Gleick (1999) czy Światowa Organizacja Zdrowia (WHO 2000), a co zostało zakwestionowane w sprawie Mazibuko przeciwko miastu Johannesburg? Cóż, być może tak, ale miałoby to całe mnóstwo niezamierzonych konsekwencji. To właśnie one spędzają sen z oczu prawnikom zajmującym się ochroną środowiska i prawami człowieka.
Legislacja z zakresu praw człowieka ma pewną dziwną cechę (tak jest przynajmniej w Wielkiej Brytanii): wspomaga zarówno bardzo biednych, jak i bardzo bogatych, korporacje tak samo jak wspólnoty. Ubodzy mogą korzystać z pomocy prawnej opłacanej przez rząd, ale bogaci są w stanie pokryć zaporowe koszty procesu, dlatego czasami sprawy nieistotne z punktu widzenia interesu publicznego ciągną się w brytyjskich sądach latami. Ograniczanie środków na dofinansowywanie pomocy prawnej przez obecny rząd konserwatystów i liberal-nych demokratów sprawia, że obszar prawa stopniowo staje się domeną bogaczy.
Można jednak uznać, że w Zjednoczonym Królestwie ubodzy odnieśli już rzeczywistą korzyść z prawa do wody. W 1999 roku uchwalono Ustawę o przemyśle wodnym, w której zakazano odłączania gospodarstw domowych od sieci wodociągowej. Nielegalne jest rów-nież dostarczanie wody niezdatnej do picia lub sztuczne ograniczanie jej przepływu (poprzez urządzenia ograniczające przepływ wody lub za pomocą wodomierzy przedpłatowych stoso-wanych m.in. w Republice Południowej Afryki). A zatem przynajmniej w Anglii i Wali prawo do wody na potrzeby domowe zostało wcielone w życie i można je egzekwować. Nie doty-czy ono użytkowania wody w przemyśle doty-czy rolnictwie, które podlegają innym regulacjom.
Od 1999 roku przedsiębiorstwa wodociągowe przestały odłączać dłużników od sieci (średni rachunek za wodę wynosi obecnie ok. 350 funtów rocznie). Odwołują się do innych mechani-zmów cywilnoprawnych: wciągnięcia do rejestrów sądowych, zapisów dotyczących zdolności kredytowej itp. Takie procedury mogą być dotkliwe (np. utrudnić dostęp do usług finansowych czy kredytów hipotecznych), ale odcinanie dostępu do wody skończyło się raz na zawsze.
Czy gdyby w obecną strukturę prawną włączyć dodatkowe prawo człowieka do wody, ktoś by na tym zyskał? Owszem, jeśli jakaś państwowa ustawa zagrażałaby stałości zaopa-trzenia w wodę, przedsiębiorstwa i obywatele mogliby się do tego dodatkowego prawa odwołać. Należy jednak zachować wielką ostrożność przy projektowaniu ustawodawstwa dotyczącego praw człowieka uwzględniającego ochronę prawa do wody i praw własności z nią związanych. Posłużmy się raz jeszcze przykładem południowoafrykańskiej konstytucji, która stanowi, że „Każdy ma prawo dostępu do (...) wystarczającej ilości żywności i wody”.
Trudności prawnych nastręcza precyzyjne określenie terminu „każdy”. Od czasu cieszącej się w kręgach prawniczych wątpliwą sławą amerykańskiej sprawy hrabstwo Santa Clara przeciwko Southern Pacific Railroad Company [118 US 294 (1886)]9 powszechnie
przyjmu-9 Zła sława tego procesu bierze się stąd, że prezes amerykańskiego Sądu Najwyższego podjął niekonwen-cjonalną decyzję i przekazał ją do rozstrzygnięcia sprawozdawcy sądowemu.
je się, że korporacje mają nie tylko osobowość prawną (tzn. są „osobami prawnymi”), co upoważnia je do wstępowania na drogę sądową, lecz także, że objęte są zasadą równości wobec prawa (na podstawie 14 poprawki do Konstytucji Stanów Zjednoczonych). W tym kontekście określenie „każdy” może obejmować również przedsiębiorstwa i korporacje. A to rodzi pytanie, co oznacza „wystarczająca ilość wody” w przypadku pochłaniających wielkie jej ilości procesów przemysłowych prowadzonych w prawnie zarejestrowanych korpora-cjach. Czy południowoafrykańskie przedsiębiorstwa, odwołując się do ustępu 27 (1) konsty-tucji i do precedensów w systemie common law10, mogłyby dowodzić przed sądem, że ich prawa do wody mają taką samą rangę jak prawa poszczególnych obywateli lub wspólnot?
Zwolennicy prawa człowieka do wody, którzy starają się wykorzystać system prawny, by przeforsować sprawiedliwszy ich zdaniem sposób jej dystrybucji, mogą się znaleźć między młotem a kowadłem. Musieliby uzasadnić, który z dwóch równoprawnych podmiotów (kor-poracja czy obywatel) ma w tym przypadku pierwszeństwo. Jest wielce prawdopodobne, że osoby prawne potrzebujące dużych ilości wody będą pilnować, by wykorzystać prawo czło-wieka do wody w obronie własnych interesów. Za ich interesami zaś stoją zasoby finansowe, które pozwalają im angażować się w długotrwałe działania prawne. Wiele korporacji to dziś przedsiębiorstwa międzynarodowe, więc bez trudu znajdą kraj, przed którego sądem mają największe szanse. Zwykli obywatele najczęściej takich możliwości nie mają11.
Inna pułapka związana z definiowaniem prawa do wody to traktowanie jej w katego-riach prawa własności (zob. też rozdz. 5). Zgodnie z 5 poprawką do Konstytucji Stanów Zjednoczonych i artykułem 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, państwo nie może przejąć własności jednostki, chyba że będzie to leżało w interesie publicznym i o ile wypłaci za nią pełną rekompensatę. „Jednostka”
w tym kontekście oznacza także korporację. Zwłaszcza w orzecznictwie Stanów Zjed-noczonych próba regulowania sposobu korzystania z własności może zostać uznana za jej przejęcie [zob. Agins przeciwko miastu Tiburon, 447 US 255 (1980)]. Można zatem przewidzieć, że kiedy państwo lub jakiś organ nadzorczy będą próbowały ograniczyć zu-życie wody przez podmioty, zamożni obywatele lub korporacje znajdą wiele powodów, by wykorzystać prawo do ochrony przed przejęciem własności w obronie swoich intere-sów. Z punktu widzenia prawa wodę można posiadać na wiele sposobów: państwo może udzielić zezwoleń na długotrwały pobór (często w pakiecie z prawami do ziemi i alokacji), właściciele terenu mogą korzystać z prawa poboru na zasadzie riparian rights, mogą też działać prawa wynikające z długotrwałości użytkowania, historycznego pierwszeństwa czy uznania za najlepszego użytkownika. Prawa poboru mogą nabrać charakteru praw
10 Czytelnikom, którzy nie są prawnikami, wyjaśniamy, że zapisy w kodeksach prawnych są zawsze przed-miotem interpretacji, zwłaszcza w państwach, gdzie obowiązuje system common law – odnoszący się do wcześniejszych wyroków i precedensów w podobnych wypadkach.
11 Warto zwrócić uwagę, że brytyjskie sądy są wykorzystywane przez korporacje z całego świata, które toczą na ich wokandzie m.in. procesy o zniesławienie.
własności, a wówczas w przypadku jakichkolwiek zmian dokonanych na dowolnej podsta-wie12 wymagana będzie pełna rekompensata.
Na tym właśnie polega niebezpieczeństwo tkwiące w prawie człowieka do wody. Póki zasoby pozostają w powiernictwie publicznym, a użytkownicy dysponują prawami do nich z racji bycia (równymi) członkami społeczeństwa, państwo może swobodnie regulować do-stęp do wody i nie musi się przejmować rekompensatami. Wprowadzenie w ten obszar praw indywidualnych oznaczałoby dla władzy dodatkowe komplikacje, a korporacjom dawałoby prawdopodobnie możliwość czerpania kolejnych (choć niezamierzonych) korzyści. Prawa in-dywidualne stosowałyby się też do nich i mogłyby wszczynać sprawy sądowe o ich naru-szenie, kiedy tylko i gdzie tylko zechcą. Np. w Wielkiej Brytanii niektóre przedsiębiorstwa wodociągowe, posługując się klasyczną argumentacją Coase’a dotyczącą efektywnej alokacji zasobów13, zaproponowały takie przekształcenie systemu zezwoleń, by prawa poboru wody stały się własnością prywatną. Korporacyjni posiadacze praw wodnych mogą też (co pokazali-śmy wcześniej) wykorzystywać prawo własności, by blokować podejmowane przez państwo wysiłki na rzecz redystrybucji wody na cele społeczne lub środowiskowe. Jest to globalny trend, który budzi zaniepokojenie wielu działaczy na rzecz dostępu do wody na świecie (Bar-low, Clarke 2005). Takie są niezamierzone konsekwencje forsowania prawa do wody jako prawa człowieka, których ich rzecznicy woleliby z pewnością uniknąć.
Musimy także wziąć pod uwagę „efekt skali” ewentualnego prawa do wody. W Zjedno-czonym Królestwie dystrybucję wody na użytek domowy kontrolują podmioty państwowe (w Szkocji, Walii i Północnej Irlandii) i sprywatyzowane przedsiębiorstwa usługowe (w An-glii). Wszystkie one działają w środowisku ściśle regulowanym prawnie, w którym istnieje sieć niezależnych ciał nadzorujących takie kwestie jak jakość wody i środowiska, konku-rencyjność czy stawki cenowe (Staddon 2010). Gdyby prawo do wody na użytek domowy ustanawiała Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (skądinąd by-łoby to prawdopodobnie najlepsze dla niego miejsce w unijnym prawodawstwie), musiał-by powstać dodatkowy organ nadzorujący przy Europejskim Trybunale Praw Człowieka w Strasbugu. Taki sąd – gdyby było trzeba – interpretowałby prawo do wody szerzej niż ma to miejsce dzisiaj w Wielkiej Brytanii (gdzie przekłada się ono na zakaz odłączania od sieci wodociągowej), a jego decyzji nie sposób byłoby przewidzieć. Trzeba też pamiętać, że Wielka Brytania jest już sygnatariuszem rozmaitych dokumentów dotyczących ogólnych praw człowieka, nasuwa się więc pytanie, czy dodatkowe szczegółowe prawo do wody
12 W niedawnym orzeczeniu amerykański Sąd Najwyższy uchylił kryterium „uzasadnionych interesów stanu”, które narzucał wyrok w sprawie Agins przeciwko miastu Tiburon, nie wprowadzając nic w zamian. Mętne wody prawa jeszcze bardziej się zmąciły.
13 Ronald H. Coase sformułował w 1960 roku twierdzenie, zgodnie z którym w sytuacji, gdy koszty transak-cyjne nie występują, strony zawierające transakcje prywatne mogą doprowadzić do efektywnej alokacji zasobów, niezależnie od początkowego rozkładu praw i obowiązków. Za to twierdzenie oraz inne doniosłe prace z zakresu teorii firmy otrzymał nagrodę Nobla z ekonomii w 1991 roku (przyp. red. meryt.).
rzeczywiście jest potrzebne (zob. także rozdz. 8, w którym Marleen van Rijswick i Andrea Keessen omawiają regulacje unijne).
W świecie rozwijającym się prawo do wody jest oczywiście problemem większej wagi niż w krajach Północy, jako że bardziej nagląca jest tam potrzeba zapewnienia obywatelom usług wodnych lepszej jakości. Jak pokazaliśmy wcześniej, w większości państw rozwijających się, a także w wielu krajach o średnich dochodach (takich jak Meksyk), duża część ludności nie ma dostępu do odpowiednich ilości wody do picia lub zaspokojenia potrzeb sanitarnych.
Proponujemy jednak skupienie się na mechanizmach monitorowania i egzekwowania prawa do wody, nie na samym prawie, o którym wystarczająco dużo już powiedziano i napisano. Jeśli powszechne prawo do wody ma w krajach rozwijających się działać skutecznie, potrzebny będzie sprawny nadzór (monitoring i kontrola pod egidą ONZ), którego koszty mogłyby ob-ciążyć kraje rozwinięte. Wydaje się to rozsądnym rozwiązaniem. Zewnętrzna kontrola byłaby wskazana, zważywszy że w niektórych częściach rozwijającego się świata przestrzeganie pra-wa i dostęp do wymiaru sprawiedliwości bypra-wają wielce problematyczne, szczególnie w odnie-sieniu do marginalizowanych członków społeczeństwa. Pojawia się więc pytanie, jak w ogóle prawo do wody działałoby w terenie.
Mogłoby się wydawać, że przyjęcie ustalonej na poziomie międzynarodowym ilości 50 l wody na osobę dziennie powinno posunąć nas w stronę realizacji prawa każdego człowieka do wody (tak utrzymują skarżący w sprawie Mazibuko przeciw miastu Johannesburg). Niestety, uznanie prawa na poziomie międzynarodowym niekoniecznie oznacza, że w każdym państwie wejdzie ono w życie. Wiadomo bowiem, że prawo międzynarodowe (wyjątkiem jest europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności) niezwykle trudno wyegze-kwować, zwłaszcza obywatelom występującym przeciwko swojemu państwu. Ale nawet tam, gdzie prawo do wody zostało uznane przez krajowy system prawny, niekoniecznie uda się wyegzekwować zapewnienie obywatelom zgodnej z międzynarodowymi normami ilości 50 l wody na osobę dziennie, czego dobrym przykładem jest orzeczenie Trybunału Konstytucyj-nego Republiki Południowej Afryki w sprawie Phiri. Skarżący w tej sprawie niewiele mogą już zrobić – Trybunał Konstytucyjny wydał niekorzystny dla nich wyrok, a wyższa instancja odwo-ławcza nie istnieje. A Republika Południowej Afryki nie jest państwem upadłym; można sobie łatwo wyobrazić, jak wielkie trudności napotkaliby na swej drodze obywatele innych, słabszych lub bardziej skorumpowanych krajów, gdyby chcieli przed lokalnymi sądami dochodzić zagwa-rantowanego im na poziomie międzynarodowym prawa do wody! (zob. rozdz. 11 i 12).
Prawo międzynarodowe ma jednak potencjał mobilizowania polityków i sądów więk-szości państw (nawet tych słabych) do podejmowania działań, których w innym wypadku w ogóle by nie podjęli. Możliwe więc, że przyjęcie zobowiązań prawa międzynarodowego zachęci większość państw do wprowadzenia do swego ustawodawstwa praw podobnych do tych, które zawarto w Konstytucji Republiki Południowej Afryki. Nie byłoby to doskonałe, ale w wielu wypadkach oznaczałoby krok naprzód. A poszerzanie ustawodawstwa dotyczącego praw człowieka może w ostatecznym rozrachunku wywrzeć wpływ na zachowanie państw w innych przypadkach opornych. Może też wiązać się z poszerzaniem powstającej globalnej
„szczeliny w systemie zarządzania wodą”, jak ją nazywają Bob Varady i jego współpracownicy
(Varady i in. 2003; 2009), zwłaszcza gdyby udało się powiązać prawo człowieka do wody z ogólniejszą ideą równowagi ekologicznej, która ma za sobą wsparcie międzynarodowego prawa ochrony środowiska.
Ustalenie, w jaki sposób osiągnąć równowagę ekologiczną w ramach wielopoziomo-wego zarządzania wodą, zaczyna się od fundamentalnego zwrotu ontologicznego: do-strzeżenia, że globalne inicjatywy dotyczące wody są usytuowane i działają wewnątrz niezbędnych do życia sieci.
(Varady i in. 2003, s. 155)
Prawo międzynarodowe jest istotne dla rozwoju praw człowieka, ale ekspansja między-narodowego systemu praw nie ogranicza się do tego obszaru. Za pośrednictwem ponadna-rodowych organizacji, takich jak Unia Europejska, prawo międzynarodowe w coraz większym stopniu przenika wszystkie aspekty życia codziennego. Prawo międzynarodowe odpowiada na wyzwania o równie szerokim zakresie, takie jak degradacja środowiska, prowadzenie działań wojennych czy działalność ponadnarodowych banków. Dlatego opinia, że zawarcie prawa do wody w zapisach międzynarodowych przyniosłoby skutki nawet w wypadku państw opornych czy autorytarnych, jest prawdopodobnie uzasadniona.
Skoro wiemy, że wprowadzanie prawa międzynarodowego w życie trwa długo, po-zostaje w mocy pytanie, czy odrębne prawo człowieka do wody jest naprawdę konieczne, czy nie lepiej byłoby po prostu rozszerzyć istniejące regulacje? A takich dokumentów jest niemało, są to porozumienia w rodzaju europejskiej Konwencji praw człowieka i podstawo-wych wolności albo umowy, traktaty i deklaracje, o których była mowa wcześniej14. Wy-obraźmy sobie wioskę w jakimś kraju rozwijającym się, w której zaczyna brakować wody.
Czy państwo, w ramach wypełniania swoich zobowiązań przeprowadzi kosztowne prace, by zapewnić dostęp do wody na miejscu, czy raczej przeniesie mieszkańców tam, gdzie wody jest więcej? Myślenie o prawach do wody w oderwaniu od pozostałych praw człowie-ka może mieć niezamierzone konsekwencje. Każde z tych rozwiązań pozwoliłoby państwu spełnić zobowiązania, ale przenosiny wioski mogłyby sprzyjać wszelkiego rodzaju naduży-ciom. W rzeczywistości rządy państw zwykle postępują jeszcze inaczej: przenoszą wspól-noty z terenów, na których realizuje się forsowane przez rządy wielkie projekty wodne. Tak było w przypadku Zapory Trzech Przełomów w Chinach, systemu tam i kanałów na rzece Narmada w Indiach, a ostatnio projektu Giri III15 w Etiopii.
14 W istocie artykuł 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności gwarantuje, że „prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę”, a ponieważ woda stanowi nieodłączną część życia, można domniemywać, że prawo do niej jest już przez Konwencję chronione.
15 Pomyłka autorów. Najprawdopodobniej mieli na myśli projekt Gilgel Gibe Dam III (przyp. red. meryt.).