13
PROBLEMY PRAWA KARNEGO 13 ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА 13 PROBLEMS OF CRIMINAL LAW 13 PROBLEMES DU DROIT PfiNAL
13 PROBLEME DES STRAFRECHTS 13
PRACE NAUKOWE
UNIWERSYTETU ŚLISKIEGO W KATOWICACH
UNIWERSYTET SUSKI
PROBLEMY PRAWA
KARNEGO
KATOWICE 1987
13
REDAKTOR. SERII: PRAWO LEON TYSZKIEWICZ
RECENZENCI:
ALEKSANDER TOBIS JAN WASZCZYŃSKI
REDAKTOR NAUKOWY KAZIMIERZ MARSZAŁ
SPIS RZECZY Część I Artykuły
Knut A me 1 u n g: Problematyka zgody osoby, której naruszono prawa obywatelskie w procesie karnym ... 11 Piotr Hofmański: Materialnoprawna problematyka powództwa adhezyj-
nego o naprawienie szkody wyrządzonej przez pracownika .... 31 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu części ogólnej prawa
karnego materialnego za 1982 rok — opracowanie zbiorowe pod redakcja Leona Tyszkiewicza... 49
Część II
Piotr Hofmański, Michał Kalitowski: Bibliografia prawa karnego materialnego, prawa karnego; procesowego,; prawa karnego wykonawcze
go, prawa o wykroczeniach i kryminologii za lata 1984—1985 ... 95
СОДЕРЖАНИЕ Часть I
Статья
Кнут А мел юн г: Проблематика согласия лица, гражданские права которого нарушены в уголовном процессе... 11 :Пиотр Хофманьски: Материальноправовая проблематика граждан
ского иска в уголовном процессе по деду возмещения вреда, Нанесен
ного работником ... 31 Обзор'судебных решений Верхновного Суда по общей части материаль
ного уголовного права за 1982 год — коллективный труд под редак
цией Леона Тышкевича . ... ... ... 49 5
Част П
Пиотр Хофманьски, Михал Калитовски: Библиография ма
териального уголовного права, процессуального уголовного права, исполнительного уголовного права, криминологии и права о проступ
ках за 1984—1985 годы... 95
CONTENTS Part I Articles
Knut A me lung: Problems of the Consent of the Person Whose Basic Citizen Rights Were Violated In Criminal Proceedings . . . . . 11 Piotr Hofmański: Legal and Substantial Aspects of the Adhesion Claim
Concerning Reparation of the Damage Caused by an Employee . , . 31 The Survey of the Supreme Court Jurisdiction Concerning thfe General
Section of the Material Penal Law for the 1982 — joint work under Leon Tyszkiewicz (ed.)... 49
Part II
Piotr Hofmański, Michal Kalitowski: Bibliography of the Ma
terial Penal Code, Penal Rules of the Court, Executive Penal Code, Delinquency and Criminology between 1984—1985 ... 95
TABLE DES MATIERES 1ère partie
Articles
Knut A m e 1 u n g: Problématique du consentement de la personne dont on a violé les droits civiques fondamentaux dans le procès pénal . . 11 Piotr Hofmański: Problématique en droit matériel de l’action d’adhésion
en réparation du dommage causé par le travailleur...31 Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême dans le domaine de la partie
générale du droit pénal matériel pour l’année 1982 — élaboration col
lective sous la rédaction de Leon Tyszkiewicz ... . 49
: IIe partie
Piotr Hofmański, Michał Kalitowski: Bibliographie du droit pénal matériel, du droit pénal processuel, du droit pénal exécutif, de la criminologie et du droit des contreventions pour les annés 1984—1985 95 6
INHALTSVERZEICHNIS I Teil
Artikel
Knut A m e 1 u n g: Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grund
rechtsbeeinträchtigungen ... 11 Piotr Hofmaöski: Die sachrechtliche Problematik der Adhäsivklage auf
Wiedergutmachung eines von einem Mitarbeiter verursachten Schadens 31 Übersicht ' über die Rechtssprechung des obersten Gerichts im Bereich des
allgemeinen Teils des Sachstrafrechts für 1982 — Gemeinschaftsarbeit unter der Redaktion von Leon Tyszkiewicz...49
II Teil
Piotr Hofmanski, Michal Kalitowski: Bibliographie zürn material
len Strafrecht, Strafprozeßrecht, Strafvollzugsrecht, Gesetz über Ordnung
swidrigkeiten und zur Kriminologie für 1984—1985 ... 95
Część I
ARTYKUŁY
KNUT AMELUNG
Problematyka zgody osoby, której naruszono podstawowe prawa obywatelskie w procesie karnym
*
1. WPROWADZENIE 1.1. Problem
Konstytucja RFN wymaga, aby państwowa ingerencja w podstawo
we prawa obywateli opierała się na przepisie ustawowym. W praktyce jednak organy ścigania wychodzą z założenia, że naruszenie podsta
wowych praw obywatelskich niekoniecznie musi mieć podstawę usta
wową. Może to mieć miejsce wtedy, gdy obywatel sam wyraża zgodę na naruszenie jego podstawowych praw1. W praktyce zdarza się, że policjanci wbrew § 105 I St PO bez sądowego nakazu rewizji mogą jej dokonać, gdy właściciel mieszkania wyrazi zgodę na przeszukanie jego pomieszczeń. Analogicznie ma to miejsce przy badaniach medycznych osób, które na podstawie § 81 St PO zostały umieszczone w klinice psychiatrycznej w celu zbadania ich stanu umysłowego. I w tych przy
padkach przyjmuje się, że można dokonać badań wtedy, gdy skiero
wany wyrazi na to zgodę* 12. Jednak wówczas — w odróżnieniu od przepro
wadzenia rewizji za zgodą obywatela — jest przynajmniej jakaś pod
stawa prawna. Bowiem § 8la St PO dopuszcza przeprowadzenie badań medycznych „bez zgody” oskarżonego, ale tylko wtedy, kiedy w ich następstwie nie dozna uszczerbku na zdrowiu.
Stroną pozytywną wyrażenia zgody przez obywateli jest to, że ułat
wia stosunki między nimi a państwem. W szczególności przyspiesza on postępowanie karne, co jest w interesie obu tych podmiotów. Tak bowiem obywatel, skierowany na' obserwację do kliniki psychiatrycznej, może skrócić w niej swój pobyt, wyrażając zgodę na dokonanie okreś
lonego zabiegu. W przeciwnym razie trzeba zaczekać na decyzję są
dową, zgodnie z § 81a St PO, zezwalającą na dokonanie zabiegu. Tym samym kieruje się policja kryminalna, mając zamiar dokonania rewizji,
* Artykuł zakwalifikował do druku Kazimierz Marszał.
1 Schluchter: Das Strafverfahren (Wyd, 2, 1983), s. 169.
:Ldwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozessordnung... (Wyd. 23, 1976), 5 105 Rdnr. 1.
11
ale nie będąc w posiadaniu sądowego nakazu przeszukania pomieszcze
nia; zgoda posiadacza mieszkania zwalnia ich od kłopotliwych, zabiera
jących czas wymogów procesowych.
Traktowanie zgody obywatela na naruszenie jego podstawowych praw niesie za sobą również poważne niebezpieczeństwa w stosunkach państwo obywatel.
Wynikają one przede wszystkim z istniejącej różnicy sił3 (macht- differenz). Często tylko słabość obywatela w stosunku do potężnej biu
rokracji państwowej, dysponującej wieloma możliwościami nacisku, po
woduje — ze zwykłego strachu — wyrażenie zgody na naruszenie jego uprawnień, których normalnie nie tolerowałby. Kto na ogół nie odmawia prośbie policjanta wejścia do mieszkania? Prawie nikt, aby nie wyda
wać się podejrzanym. Także skierowany na obserwację do'kliniki, psy?
chiatrycznej jest w sytuacji przymusowej, która powoduje wyrażenie zgody na dokonanie badań nieobojętnych dla zdrowia, byle tylko odf- zyskać wolność4. Czyż zgoda taka nie powinna być wyrażona dobro
wolnie, aby mieć moc zastąpienia ustawowego upoważnienia: naruszenia praw obywatelskich?
Dopuszczając do uznania zgody na naruszanie praw; obywateli w stosunkach państwo — obywatel, można także narazić interesy ogółu.
I tak na podstawie § 1052 II St PO istnieje wymóg przy rewizji domo- wej — o ile to jest możliwe — obecności świadków. Istnieje kwestia, czy właściciel przeszukiwanego lokum może z tego' uprawnienia zre
zygnować. Jest bowiem wątpliwe, czy ten przepis służy tylko jego inte
resowi. W każdym razie również państwo ma interes w tym, aby nie- zainteresowane osoby potwierdziły, że przeszukanie domu odbyło się zgodnie z prawem. Właśnie tu państwowy interes mógłby zostać nara
żony, gdyby dopuścić, że obywatel zezwala na przeszukanie domu bez postronnych świadków.
Dalej zostaną zaprezentowane pewne przemyślenia, jak te problemy należy traktować.
1.2. Pojęcie wyrażenia zgody
Pojęcie zgody będzie tu użyte w sensie języka prawa karnego i dog
matyki prawa odszkodowawczego5. Zgoda jest oświadczeniem w każdej chwili odwoływalnym, w którym zezwala się na naruszenie określonego dobra prawnego.
3 BGHSt‘8/144 i in.; Löwe, Rosenberg, Mćyer:' Strafprozessordnung..,
§ 81 Rdnr. 32 z dalszymi dowodami. 1 • 1
4 Do problematyki wyrażenia zgody przez więzionego por. ogólnie Amelung:
ZStW 95 (1983), s. 226 i in.
3 Por. tu Jesch eck: Straf recht AT (Wyd. 3, 1973), ś. 229 i in.; Ó e u t s c h:
Haftungjrecht (1976), s. 226 i in.
12
Jest ważne w praktyce, aby wyrażenie zgody na naruszenie podsta
wowego dobra prawnego oddzielić od niekorzystania z podstawowego pra
wa obywatelskiego. Jest to o tyle ważne, że reprezentanci państwowych organów ścigania skłaniają się do tego, by brak sprzeciwu przy naru
szeniu podstawowych praw obywatelskich uważać za zgodę. TaX: przy
kładowo przyjął Sąd Najwyższy RFN: brak sprzeciwu oskarżonego na odczytanie listu na rozprawie głównej jest równoznaczny ze zgodą na uchylenie tajemnicy korespondencji, co pozwoliło na użycie tęgo listu przy wyrokowaniu6. Jednak brak sprzeciwu wobec naruszenia podsta
wowego prawa obywatelskiego nie jest równoznaczny ze zgodą na jego naruszenie. O ile bowiem uprawniony nie czyni użytku ze swego prawa wobec przedstawiciela państwa, może to być wynikiem sytuacji miesz
czącej się .w obszarze od nieświadomości do strachu przed ujawnionymi konsekwencjami. Wtedy tylko bowiem można mówić o zgodzie, kiedy pozytywna wola — aby swoje dobro prawne poddać państwowej inge
rencji — zostaje w przynajmniej konkludentnym oświadczeniu jasno wyrażona7. Dopóki brak takiego oświadczenia, państwowe organy ściga
nia nie są uprawnione bez upoważnienia ustawowego do działania w przedmiotowej sferze8 9, ponieważ podstawowe prawa obywatelskie opierają się na przepisach ustawowych, które ograniczają działania or
ganów państwowych bez względu na to, czy uprawniony na to wyraźnie zezwala.
2. DOPUSZCZALNOŚĆ ZGODY
Granice dopuszczalności zgody na naruszanie podstawowych praw obywatelskich są widoczne najlepiej, kiedy uznać je za granice tego, ęo oznaczymy jako „swoboda wyrażenia zgody”. Ta swoboda wyrażenia zgody na naruszenie dóbr prawnych jest z zasady częścią ogólnej swo
body działania8. Kończy się ona jednak na uprawnieniach innych osób, porządku konstytucyjnym i nakazach moralności (art. 2 I Ustawy Zasad
niczej). Prościej można określić to tak: zgoda na naruszenie podstawo
6 BGHSt 19-273 in (278) z krytycznym: uwagami Eversa—JZ 1965/68.
7 Podobnie przykładowo Evers: JZ 1965/68; Dahs: NJW 1968/414; Pe
ters: JR 1969/232 in.; Löwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozessordnung...,
§ 81a Rdnr. 10, § 8*lc Rdnr. 5, § 105 Rdnr. 1; Krause, Nehring: Strafver- fahrensrecht in der Polizeipraxis, § 105 StPO Rdnr. 5; Pietzcker: Der Staat 1978/527 i in. (548).
8 Inne jest pytanie,, czy BGHSt 19/273 ff. mógł pozbawić (nie prawa podsta
wowego), ponieważ zakładający rewizję nie skorzystał z niego świadomie na roz
prawie głównej; por. do tego Amelung. W: Rüthers, Stern (Hrsg.): Frei
heit und Verantwortung im Verfassungsstaat (1984), s. 4 z dalszymi dowodami.
9 Dokładniej Amelung: Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsrechtsgutes (1981), s. 26 in.
13
wego prawa jest dopuszczalna tylko wtedy, kiedy -uprawnienia innych obywateli i prawnie chronione interesy społeczeństwa pozostaną zacho
wane.
2.1. Sfera wyrażenia zgody
Za pomocą tej zasady trzeba przede wszystkim wyjaśnić, co do któ
rych podstawowych praw obywatelskich osoba fizyczna w ogóle może wyrazić swoją wolę.
Jeśli chodzi o postępowanie przygotowawcze, to w grę wchodzą tu najczęściej naruszenia tzw. „podstawowych praw osobistych”. Należą do nich: prawo nietykalności cielesnej (art. 2 II 1 GG), prawo wolności oso
bistej (art. 2 II 2 GG), prawo nienaruszalności mieszkania (art. 13 GG), prawo tajemnicy korespondencji (art. 10 GG); a także rozwinięte przez Związkowy Trybunał Konstytucyjny „ogólne prawo personalne”, w szcze
gólności chroniona zasadniczo sfera intymności (art. 1 1/2 GG). Te prawa są określone przez to, że same służą dobru jednostki. Dlatego też w za
sadzie pozwala się obywatelowi, aby poprzez swoją zgodę nimi rozpo
rządzał10 11.
Analogiczna jest sytuacja odnośnie do podstawowego prawa własności (art. 14 GG). Mianowicie prawo własności jest w naszym systemie kon
stytucyjnym chronione nie tylko w interesie pojedynczego posiadacza.
Ma ono znaczenie o wiele większe jako podstawowy element struktural
ny gospodarki rynkowej, od której z reguły oczekuje się optymalnego zaspokojenia potrzeb wszystkich obywateli. Ale tę funkcję dla dobra ogółu własność prywatna spełnia tylko wtedy, kiedy jednostka może za
sadniczo swobodnie rozporządzić swoją własnością.
Inną ważną grupę podstawowych praw, odgrywających istotną rolę w postępowaniu karnym, tworzą podstawowe prawa wymiaru sprawiedli
wości zawarte w art. 101 i in. Ustawy Zasadniczej. Te prawa podstawowe chronią nie tylko obywatela, lecz równocześnie interes społeczny poprzez oparty na prawie przebieg postępowania sądowego. Dlatego też obywatel nie może po prostu zrezygnować z przestrzegania wobec niego przepisów prawnych wyrażających zasady procesu karnego, gdyż w takim przy
padku zostaną naruszone nie tylko jego, lecz również interesy państwa11.
Urzeczywistnia się to w pewnym mającym praktyczne znaczenie układzie. Zgodnie z art. 104 IV GG aresztowany ma prawnie chronione roszczenie do tego, by krewny lub inna godna zaufania osoba została zawiadomiona o fakcie aresztowania. Jednak wielu aresztowanych nie chce, by ich krewni dowiedzieli się o tym fakcie, ponieważ się tego wstydzą. Dlatego też rezygnują z przysługującego im prawa. W doktry
10 Przykłady tamże, s. 33 in.
11 Szczegółowiej tamże, s. 42 in.
14
nie jednak przyjmuje się powszechnie, że taka rezygnacja jest niedopusz
czalna i tym samym nieważna12 13, ponieważ powiadomienie o areszto
waniu skierowane do krewnych służy nie tylko dobru aresztowanego, lecz także interesom państwowym. Chroni mianowicie państwo przed uznaniem za niepraworządne, w którym podejrzani obywatele znikają bez śladu. O ile przypomnimy sobie, jakie zarzuty ostatnio kierowano prze
ciw Argentynie, wówczas stanie się jasne, że problem ten jest ciągle aktualny12. Oczywiście nieważne są tylko takie oświadczenia rezygnujące z należnych praw, które dotyczą obszaru chronionych praw obywatel
skich. Obszar ten wymaga szczególnej uwagi. Jeśli np. obywatel ma podstawowe prawo bycia wysłuchanym przez sąd (art. 103 GG), to stwarza to po jego stronie określone roszczenie14. Nie może jednak re
zygnować z możliwości tworzenia tego rodzaju prawa obywatelskiego.
Natomiast możliwość realizacji swego uprawnienia pozostawiono uzna
niu jednostki, gdyż ochrona praw obywatelskich leży poza tym obsza
rem.
/
2.2 Granica interesu publicznego
O ile interesy pubiczne, które ograniczają dopuszczalność zgody, są już w kręgu samych podstawowych praw, to jest to mimo wszystko przyczyna zewntęrzna wobec nich. Trzeba tu rozgraniczyć zarazem in
teresy znajdujące swe miejsce w ustawie zasadniczej od tych zawartych w ustawodawstwie zwykłym.
W Konstytucji interesy publiczne ograniczające swobodę wyrażania zgody są przede wszystkim zawarte w podstawowych zasadach konsty
tucyjnych oraz w ogólnych ograniczeniach podstawowych praw. Prak
tyczne znaczenie mają oczywiście tylko niektóre spośród nich.
Trzeba tu zacząć od wymienienia zasady państwa prawnego. Kwestia, na ile ogranicza ona swobodę wyrażania zgody, nastręcza jednak trud
ności. Z jednej strony kształtuje zasada państwa prawnego ustrój pań
stwa, a ta niełatwo mogłaby być naruszona przez jednostkę. Z drugiej natomiast do istoty państwa prawnego należy ochrona jednostki, czemu jednak może towarzyszyć niekorzystnie z tego uprawnienia przez oby
wateli. Taki dylemat można rozwiązać, tylko stosując wobec niego zróż
nicowane podejście. Wyłania się bowiem konieczność rozczłonkowania za
12 LG Frankfurt, NJW 1959/61; Diinnebier: JZ 1963/694; Roxin: Straf- verfahr entrecht (Wyd. 18, 1983), s. 175; inaczej Wagner: JZ 1963/689 in. (691);
Handel: Festschrift für Krebs (1967), s. 149 in. (157 i in.).
13 Oczywiście można by tak zinterpretować art. 104 IV GG, iż stosując go zawsze doprowadziłoby się do „praktycznej zgodności” między indywidualnym inte
resem zachowania tajemnicy a państwowym interesem jawności (por. A m e 1 u n g.
W: R ii t h e r s, Stern (Hrsg.): Freiheit..., s. 6.
14 R ii p i n g: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren (1976), s. 144—'145 z dalszymi dowodami.
15
sady państwa prawnego na jego podzasady i każdorazowo sprawdzać, jak dalece chronią one interesy publiczne, którymi jednostka nie może roz
porządzać1’. Interes publiczny, jaki się wiąże z zasadą państwa praw
nego, jest interesem w utrzymaniu państwowoprawnej struktury naszej społeczności; ta zaś zakazuje np. totalnej rezygnacji ze swego podsta
wowego prawa15 16 17 18.
Pokrewny interes powszechny wymaga, by przez państwowoprawne kształtowanie poszczególnych procedur zabezpieczyć prawidłowość wy
dawanych przez państwo rozstrzygnięć; to jednak wyklucza możliwość odrzucenia zasad procesowych. W końcu ma też państwo swój interes, aby przedstawić się jako praworządne; to zaś wyklucza zgodę na odrzu
cenie reguł, za pomocą których państwo powinno bronić się przed podej
rzeniami, jakie przykładowo we wspomnianym przypadku mogłyby wy
niknąć z normy art. 104 IV GG. Jednak do zasady państwa prawnego należy również uznanie pewnego obszaru działania, w ramach którego obywatele podejmują indywidualne rozstrzygnięcia. To zaś prowadzi do pozostawienia jednostce — jak wspomniano — swobody w zakresie ko
rzystania ze swoich podstawowych praw obywatelskich i własności17. "
Zróżnicowanego rozważenia wymaga także zakaz stosowania nieodpo
wiednich środków. Zasady własności, konieczności i proporcjonalności (stosowanych środków) nie należą z reguły do sfery poszczególnego oby
watela. Byłoby osobliwe, gdyby jego zgoda mogła usprawiedliwić dzia
łania państwa, które mogłyby być uznane za' „niewłaściwe” względnie
„niekonieczne” lub nawet „przynoszące więcej szkody aniżeli pożytku”.
Słusznie zatem uzna je panująca w procedurze karnej zasada, że zgoda w przypadku § 81a I St PO nie upoważnia do prowadzenia badań me
dycznych naruszających zasadę zakazu nieodpowiedniości18. Z innego punktu widzenia chodzi o to, by konkretnie stwierdzić, jaki z zastoso
wanych środków jest najłagodniejszy. Dlatego trzeba uwzględnić, że ostateczńie sam badany najlepiej wie, która ingerencja jest najmniej uciążliwa19. W ten sposób zasada konieczności nabiera pewnego subiek
15 Takich superindywidualnych interesów w zasadzie państwa prawnego nie zauważa Bohnert: NStZ L983/344 in. (347); w krytyce również skłonni do roz
różniania Löwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozessordnung,.., § 337 St Po Rdnr. 220 ff.
16 Por. Amelung. W: Rüthers, Stern (Hrsg.): Freiheit..., s. 4 z dalszymi dowodami.
17 Por. do tego Amelung: Die Einwilligung..,, s. 46 in., 66 in.
18 Kleinknecht, Meyer: Strafprozessordnung (Wyd. 36, 1983), § 81a St PO Rdnr. 13; KMR-Paulus (Wyd. 7. 1980), § 81 St PO Rdnr. 13; Oste r t a g Sternsdorf: NJW 1977/1482 ff (1483).
19 Było to przede wszystkim opracowane przy policyjnpprawnym. potrakto
waniu oferty tzw. „środka wymiennego” przez podlegającego policyjnemu nadzo
rowi; por. OVG Münster, DÖV 1962/617; OVG Lüneburg, Verw Rspr 15/841;
Drew s, Wacke, Vogel, Martens: Gefahrenabwehr. Bd. 1 (Wyd. 8, 1975), s. 196; ogólnie Lerche: Übermass und Verfassungsrecht (1961), s. 194 in.
16
tywnego odcienia, mającego znaczenie dla wyrażenia zgody. Wynika bowiem z tego, że również wyrażenia zgody oświadczone tylko w celu wyeliminowania uszczerbków, jakie zainteresowany uznaje za bardziej dolegliwe, należy uznać za ważne. Odpdwiada temu sytuacja skierowa
nego, zgodnie z § 81 St PO, na obserwację do kliniki psychiatrycznej, który wyraża zgodę na bardziej bolesne metody diagnostyczne, byle tylko wcześniej opuścić miejsce przymusowego pobytu.
Często ogólna granica wyrażania zgody wychodzi z koncepcji god
ności ludzkiej20. Również ograniczenie dopuszczalności stosowania § 136a III St PO jest w tym sensie interpretowane21. Należy je jednak odrzucić22.
Przepis z' art. 1 I GG bowiem nie po to istnieje, by tworzyć określony obraz obywatela jako osoby, która nie może składać „niegodnych” oś
wiadczeń. Gdyby inaczej było, to norma objawiająca najwyższy szacunek dla podmiotowości ludzkiej przekształciłaby się w narzędzie przymusu i kurateli nad jednostką. A według orzeczenia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego właśnie art. 1 I GG chroni „decydowanie o sobie sa
mym”23, co jest przeciwieństwem ograniczenia wyrażenia zgody. Dla
tego interpretacja § 136a III 1 St PO musi wychodzić z innych kon
kretnych przesłanek. Z przepisu tego wynika wyraźnie, że jednostka nie może decydować, co należy do interesu państwa praworządnego. Nie może ono odrzucać metod wymaganych przepisem § 136a I i II St PO.
Wyrażenie zgody odbiegające od normy może spowodować podejrzenie, że organy państwowe uzyskały je, wykorzystując przymusową sytuację osób podległych. postępowaniu karnemu, pomijając obowiązujące prze
pisy24.
Wreszcie część ograniczeń wyrażenia zgody, uzasadnianych ochroną godności ludzkiej,*, opiera się na granicy wyznaczanej nakazami moral
ności. Kto jednak tak argumentuje, musi wejść w konflikt z pluralizmem 20 Tak w szczególności często krytykowane „Peepshow-Orzeczenie” BVerwG, NJW 1982/665 in. (666), jak później Nipperdey: Die Würde des Menschen.
W: Neumann, Nipperdey, Scheu n er (Hrsg.): Die Grundrechte. Bd. II (1945). s. 1 in. (22); Diirig. W: Maunz, Dürig, Herzog, Scholz (Hrsg.):
Grundgesetz, art. 1 I GG (1958), Rdnr. 22; Zippelius; BK art. 1 (1966), Rdnr. 40.
21 Roxin: Strafverfahrensrecht..., s. 41; KK Boujong (1982), § 136a, St PO Rdnr. 37.
22 Tak samo Kühne: Strafprozessuale Beweisverbote und art. 1 I GG (1970), s. 100 in.; szczegółowo Amelung: Die Einwilligung..., s. 46 in., jak rówsiież większość krytyków wspomnianego „Peepshow-Orzeczenia” (przyp. 20); Gusy:
DVBL 1982/986 in.; v. Olshausen: NJW 1982/2221 in.; Höfling: NJW 1983/1582 in.; Hoerster: JuS 1983/93 in.; Linden-Leihgestern; JuS 1983/
/408; abw. Gern: NJW 1983/1585 in.; Wildanger-Hofmeister: JuS 1983 /407 in (do tego Hoerster: JuS 1983/647).
23 BVerfG 49/298/; por. też Maihofer: Die Würde des Menschen (1967), s. 15 in.
24 O tyle trafnie Walder: Die Vernehmung des Beschuldigten (1965), s. 171 in. Odnośnie do poligrafu według § 136 a St PO, nie bezpośrednio, por. Amelung:
NStZ 1982/38 in., por. dalej przyp. 37.
I Problemy Prawa Karnego 17
i zmiennością poglądów obyczajowych. Wynikający jednak z tego przy
mus otwartej dyskusji jest zapewne korzystniejszy aniżeli pozorne rozu
mowanie oparte na światopoglądzie zawężonego pojęcia godności25.
Większa część ograniczeń wyrażania zgody, opierająca się na inte
resie publicznym, jest zawarta w ustawodawstwie zwykłym. Nasuwa się zatem pytanie, kiedy można zakazać wyrażenia zgody, gdy sprzeciwia się temu interes publiczny zawarty w tym ustawodawstwie.
W doktrynie istnieje pogląd, że ustawy stanowiące składnik prawa publicznego wykluczają możliwość wyrażenia zgody, o ile same wyraźnie jej nie dopuszczają26.
Jednak w kodeksie postępowania karnego jest wiele norm, które wyraźnie uznają dopuszczalność zgody co do naruszeń podstawowych praw obywatelskich. Natomiast w przypadku mającym duże praktyczne znaczenie, jakim jest przeszukanie pomieszczeń, brakuje stosownego uregulowania. Stąd trudności, jakich nastręcza doktryna wymagająca wyraźnego dopuszczenia wyrażenia zgody. Bo nie pomaga tu też często używane „wyrażenie zgody co do braku okoliczności przestępstwa”. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przykładowo policjanci — po uzyskaniu ustnie telefonicznej zgody — dokonując gruntownej rewizji domku let
niskowego, urzeczywistniają przeszukanie- pomieszczenia. A to wymaga zasadniczego, zgodnie z art. 13 II GG w związku z § 105 I St PO, zezwo
lenia sądu.
Przedstawiony przykład uzmysławia, że postulat wyraźnego wyra
żenia zgody też nie prowadzi do w pełni sensownych wyników. Właś
ciwie jest rzeczą przypadku, czy prawo publiczne wspomni, czy też nie o możliwości wyrażenia zgody. Zasadne staje się wobec tego pytanie o sens tej ustawowej regulacji. Przecież trzeba stwierdzić, że ustawy prawa publicznego nie zawsze i nie w każdym przypadku służą intere
sowi publicznemu, o którym jednostka nie ma prawa decydowania27.
Często bowiem do klasycznych uprawnień parlamentów należy poprzez takie ustawy ochranianie wolności jednostki wobec przedstawicieli biu
rokracji państwowej. Właśnie w prawie karnym procesowym — w okre
sie ostatnich dwudziestu lat — w wielu projektach ustaw ten problem miał charakter pierwszoplanowy. Ale tam gdzie jest pewne, że ustawa ogranicza działalność organów państwowych tylko ze względu na interes obywatela, musi uchodzić źa bezsensowny formalizm pozbawienie jed
25 Podobnie Hoerster: JuS 1983/647, s. 96.
26 Tak w szczególności Wagner: Amtsverbrechen (1975), s. 347 in., 354 in.;
Koch: Ein Beitrag zur Lehre vom Verzicht auf Grundrechte. Diss. Heidelberg 1983, s. 183 in.
27 Trafnie Schmid: Die „Verwirkung” von Verfahrensrügen im Straf
prozess (1967), s. 94 in. z dalszymi dowodami; por. też Sc h m id-H ie b e r: NJW 1982/1017 in.; inaczej, ale z problematycznym uzasadnieniem dla reguł rozprawy głównej Bohnert: NStZ 1983/344 in. (348).
18
nostki uprawnionej do dysponowania swoim dobrem tylko dlatego, że nie zostało to wyraźnie zaznaczone28.
Jest jednak jeszcze inny wniosek wypływający z przedstawionej re
guły. Otóż wtedy, gdy ustawa wyraźnie nie zakazuje wyrażenia zgody, nie zawsze jest ona dopuszczalna. Karnoprocesowe normy, które zawie
rają nieważność wyrażenia zgody, to § 681d II i 136 III 1 St PO. Za takim rozwiązaniem przemawia przede wszystkim interes ¡państwa, które pragnie uchodzić za praworządne, którego reprezentanci nie mogą ani torturować, ani wykorzystywać seksualnie kobiet podlegających rygorom procesowym29 30 31.
Interes państwa nie jest chroniony tylko w tych dwu wymienionych normach, wyraźnie nie zezwalających na wyrażenie zgody, lecz również w innych regulacjach kodeksu postępowania karnego. Należy wymienić
§ 114b St PO, powtarzający już przytoczony przepis art. 104 IV GG, że o aresztowaniu należy powiadomić krewnego lub osobę zaufaną aresz
towanego80.
Podobne zadanie spełnia § 105 II St PO, wymagający od policjanta
— o ile to możliwe — zapewnienia sobie świadków w czasie przeszukania pomieszczeń mogących potwierdzić, że przeszukanie odbyło się prawi
dłowo81.
2.3. Granica uprawnień innych osób
Wolność obywateli w zakresie podstawowych praw osobistych lub prawa własności w celu rozporządzenia nimi przez własne działania znajduje również swoją granicę w uprawnieńiach innych osób.
To ograniczenie dopuszczalności wyrażenia zgody wynika z racji prawa natury. Tym niemniej ich transformacja w prawo postępowania karnego przysparza często wielu trudności.
Trudności te występują już przy wyrażeniach zgody w powszechnej praktyce organów ścigania. Nierzadko przecież w czasie rewizji domo
28 Podobnie w kamoprocesowych związkach BGHSt 19/273 in./278/. OLG Hamm. JMBL NRW 1859/2211; Bay ObLG. JZ 11974/383; dalsae dowody z orzecz
nictwa Amelung: Festschrift für Dünnebier (1982), s. 495.
29 Por. przyp. 24.
30 Por. przyp. 12.
31 Küpe r: JZ 1980/633 in. (634); przeciw rezygnacji KK — Laufhütte (Anm. 21), § 105 St PO Rdnr. 7; Löwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozes
sordnung..., § 105 St PO Rdnr. 10; K1 e in k ne c h t; St PO (Wyd. 35, 1981), § 105 St PO Rdnr. 6; z zastrzeżeniami również Kleinknecht: St PO (Wyd. 35, 1981), § 105 St PO Rdnr. 6; natomiast na rzecz rezygmacji BGH NJW 1983/1461 In.
(1462); OLG Stuttgart, MDR 1984/249; KMR — Müller, § 105 St PO Rdnr. 15;
Schlüchter: Strafverfahren..., s. 312; Rengier: NStZ 1981/372 in. (374);
Borni: JR 1983/52; do tego szczegółowo Amelung. W. Rüthers, Stern (Hrsg.): Freiheit..., s. 11 Fn. 47.
19
wej ma się do czynienia z ważnymi oświadczeniami zgody. Jednak wię
kszość mieszkań ma więcej aniżeli jednego lokatora. Zachodzi tedy py
tanie, czy zgoda jednego z mieszkańców jest wystarczająca, mimo jej braku u pozostałych. Orzecznictwo uważa ją za wystarczającą, cze
mu dąje dość często wyraz na podstawie § 123 St GB i rozwiniętej wokół tego przepisu doktryny32. Temu jednak trzeba się przeciw
stawić. Otóż każdy lokator danego mieszkania ma podstawowe pra
wo obywatelskie, w formie chroniącej go przed państwową ingerencją jego domicylu, a zrzeczenie się uprawnienia powinno wynikać z pełno
mocnictwa w tej mierze. I tak długo, jak brak przynajmniej konklu- dentnego pełnomocnictwa, nie wystarczy zgoda jednego z lokatorów na przeszukanie mieszkania, o ile brak takiego oświadczenia.. pozosta
łych33. W praktyce należy zatem o wiele ostrożniej postępować przy przeszukaniach mieszkań, aniżeli to miało miejsce dotychczas. Bo jeśli współlokator pozwala zaprosić znajomych lub wezwać rzemieślników (w celu dokonania jakiejś naprawy), to nie można z tego wnioskować, że upoważnia zarazem do wpuszczenia osób zbierających materiały prze
ciwko niemu.
Również przy naruszaniu tajemnicy telekomunikacji zdarza się w praktyce usprawiedliwienie naruszania dóbr prawnych obywateli przez uzyskanie zgody osób bezpośrednio nie zainteresowanych. Tak usprawiedliwia się założenie podsłuchu telefonicznego, dzięki któremu śledzi się numer telefoniczny anonimowego rozmówcy, powołując się na zgodę osoby, która wystąpiła z wnioskiem o założenie takiego podsłuchu34.
Zgoda dzwoniącego nie jest wymagana mimo powszechnej opinii, że tajemnica telekomunikacji chroni każdego z partnerów rozmowy telefo
nicznej. Jako uzasadnienie naruszenia praw jednego z rozmówców po
wołuje się fakt, że przecież partner rozmowy prywatnej nie ma obo
wiązku do zachowania jej w tajemnicy; przecież jeden z nich może bez przeszkód przekazać jej treść osobie trzeciej. To rozumowanie jest pra
widłowe. Ale nie zmienia to faktu, że na podstawie art. 10 GG dzwonią
cy ma roszczenie do państwa o zaniechanie podsłuchu jego rozmowy tele
fonicznej oraz przekazywania informacji o jej przebiegu. Bo o tym 52 Charakterystyczne OLG Stuttgart. Die Justiz 1972/156 in. Do stanowiska prawnego przy § 123 St GB por. OLG Hamm NJW 1955/761; NJW 1965/2068;
Schónke, Schroder, Lenckmer: StGB (Wyd. 21, 1982), § 123 Rdnr 18;
krytycznie Arzt: Strafrecht BT1 (Wyd. 2, 1981), s. 175.
33 Tak samo Pawłowski: NJW 1981/670; do przeszukania w celu wy
konania prawa AKGG Berkemann (1984), art. 18 GG Rdnr. 36; por. też Stein Jons s, Miinzberg: Kodeks postępowania cywilnego (Wyd. 20, 1978), § 751 ZPO Rdnr. 4.
34 Bay OBLG. JZ 1974/393; por. też VG Bremen. NJW 1978/66 in. (67); OVG Bremen. NJW 1980/606 in.; dalsze dowody dla'tej tezy u Sc ha f er: LK (Wyd. 10 1982), § 354 St GB Rdnr. 57 Fn. 6.
20
uprawnieniu nie może tylko decydować jeden z partnerów rozmowy55.
Zakładanie bowiem podsłuchu i podobnych urządzeń wymaga spełnienia warunków przewidzianych w ustawie56.
Ważną rolę odgrywają również uprawnienia innych osób także w przypadku zastosowania detektora kłamstwa (poligrafu). Jego zasto
sowanie jest na mocy jednego z wcześniejszych orzeczeń Sądu Najwyż
szego RFN zabronione nawet wtedy, gdy podejrzany wyrazi swą zgo
dę57. Oprócz już odrzuconego argumentu, że godność osobista sprzeciwia się takiej zgodzie58, wskazuje się możliwość naruszania praw innych osób59. W przypadku bowiem, gdy jeden podejrzany wyrazi zgodę na poddanie się badaniu, a drugi odrzuci je, wtedy łatwo o wywołanie wra
żenia, że odmawiający ma coś do ukrycia. Dlatego oskarżeni, którym za
proponowano poddanie się takiej próbie, mogą się czuć przymuszeni do wyrażenia zgody, aby jeszcze bardziej nie wydać się podejrzanymi.
Czy jednak to bezpośrednie zagrożenie wolności wypowiedzi rzeczy
wiście wystarczy, by zakazać stosowania poligrafu także wtedy, kiedy jest to wyłączny środek obrony wyrażającego zgodę — w celu uniknięcia grożącej kary pozbawienia wolności — wydaje się wątpliwe* 36 * 38 * 40. W każ
dym razie podstawowe prawo obywatelskie wyrażającego zgodę, wy
nikające z art. 2 II GG, jest tutaj bezpośrednio zagrożone. Zasada wy
równywania kolidujących interesów (Das Prinzip des schonendsten Aus
gleichs) wymaga zatem szukania wskazówek w procedurze, by podsta
wowe prawa obywatelskie bezpośrednio zagrożonego doprowadzić do
„praktycznego uzgodnienia”41 z pośrednio zagrożonymi interesami wszy
stkich podejrzanych.
3. DOBROWOLNOŚĆ WYRAŻENIA ZGODY 3.1. Problematyka
Najdrażliwszym zagadnieniem wyrażonej zgody, przy naruszaniu podstawowych praw w procedurze karnej, jest kwestia dobrowolności.
1 35 Tak już N i g g 1: Postverkehrsgesetze des Deutschen Reichs (Wyd. 3, 1028), s. 49; Schönke, Schröder, Lenckner: St GB, § 354 St PO Rdnr. 30; Ame- lung, Pauli: MDR 14)80/901 in. (802); por. też Bettermann, Loh: BB 1968/892 in. (895), Schäfer: LK, § 354 Rdnr. 79.
36 Inaczej Schäfer: LK, § 354 StGB Rdnr. 79, do tego krytyczinie Ame- lung. W: Rüthers, Stern (Hrsg.): Freiheit..., s. 13 oraz tenże: ZStW 95 (1983).
57 BGHSt 5/332 in. (333).
38 Patrz przyp. 20.
BLöwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozessordnung..., § 136 aSt Po Rdhr. 45.
40 Por. do tego BVerfG, NStZ 1981/446.
41 Por. do tego Amelung: NStZ 1982/38 in.; Achenbach: NstZ 1984, s. 350 in. z dalszymi dowodami.
Jego konfliktowość jest zawarta w braku równowagi w stosunkach pań
stwo— obywatel. Możliwości wpływu na obywatela na wielu płaszczy
znach wywołują w nich strach, który w określonych warunkach skłania go do wyrażenia zgody, jakiej nie oświadczyłby nigdy wobec mniej silnej strony.
Właśnie przedstawiciele władzy państwowej widzą w swej przewadze stałe źródło prób, aby obywatela skłaniać do decyzji wynikającej z jego strachu, ułatwiającej organom państwa spełnianie ich funkcji.
Nie można się zatem dziwić, że są autorzy, którym dobrowolne wy
rażanie zgody wobec organów państwowych trudno sobie wyobrazić.
Dlatego też ogólne zastrzeżenia wobec instytucji zgody na naruszanie pod
stawowych praw obywatelskich i podobne do niej formy przyzwoleń muszą zostać zawarte w prawie publicznym42.
Jednak takie stanowisko ma dwa słabe punkty. Po pierwsze, można podawać w wątpliwość swobodę oświadczenia zgody wobec organów państwowych tylko wtedy, kiedy się jednocześnie wyjaśni, co się rozu
mie pod pojęciem dobrowolności; tego jednak nie czynią. Nadto proce- sualista karny nie może przejść do porządku dziennego nad faktem, że w prawie karnym procesowym jest wiele unormowań dopuszczających ważność wyrażenia zgody w stosunkach państwo — obywatel.
3.2. Pojęcie dobrowolności
Pojęcie dobrowolności wyrażonej zgody nie zawiera się w mowie potocznej lub filozofii, lecz jak każde pojęcie prawne trzeba je określić teleologicznie43. Należy zatem zapytać, jakie znaczenie ma spełnić wy
móg dobrowolności przy wyrażaniu zgody na naruszenie podstawowych praw obywatelskich44. Znaczenie to polega na tym — pamiętając o wspom
nianej zasadzie — że niemieckie prawo wymaga ustawowego upoważ
nienia dla organu państwowego naruszającego prawa obywatelskie. I tylko wtedy, gdy obywatel dobrowolnie wyraża zgodę, organy państwowe mogą naruszać jego sferę prawną bez takiego upoważnienia. Stanowi to podstawę znaczenia wymogu dobrowolności. Ma ona za zadanie przeszko
dzić działaniom państwa bez upoważnienia ustawowego wtedy, kiedy jest ono właściwie wymagane, gdyż obywatel nie godzi się na naru
szanie jego podstawowych praw. Ale państwo potrzebuje podstawy ustawowej także wtedy, gdy w celu osiągnięcia zgody obywatela grozi zastosowaniem środka, jaki można uznać za samoistną ingerencję w sferę 42Forsthoff: DVBL 1957/724 in.; Wagner:. Amtsverbrechen (1975), S. 362 in.
43 Tak z pojęciem „dobrowolności’’ przy odstąpieniu od próby — Roxim:
ZstZ 77/1965, s. 60 in. (97 in.); tenże: Festschrift für Heinitz (1972!. s. 251 in:
(255).
44 Do tego wyczerpująco Amelung: Die Einwilligung..., s. 82 i in.
22
praw obywa telskićh. Z przedstawionych refleksji wynika następuja.ca definicja prawnego pojęcia dobrowolności: zgoda na naruszanie podsta
wowych praw obywatelskich jest tylko wtedy wyrażona dobrowolnie, kiedy na wyrażającego zgodę organ państwa nie wywiera żadnej presji, którą już samą można uznać za naruszenie praw obywatela.
W celu objaśnienia tej kwestii można przytoczyć następujący przy
kład. Na podstawie § 163b II w związku z § 163c III St PO osobę, która nie jest podejrzana, można zatrzymać do 12 godzin, aby ją zidentyfiko
wać. Jednak zastosowanie środków służących ustaleniu tożsamości jest tylko wtedy — na podstawie § 163 II 2 St PO — dopuszczalne, kiedy zatrzymany wyrazi na nie zgodę. Gdyby wyraził zgodę jedynie w celu odzyskania wolności, wtedy jej wyrażenia nie można uznać za dobro
wolne. Zostałaby ona bowiem uzyskana poprzez zagrożenie prawa, obywa
telskiego do swobodnego poruszania się.
Za pomocą podanej definicji dobrowolności można też rozwiązać bardziej skomplikowane sprawy. W postępowaniu karnym ważną kwe
stię stanowi, czy wyrażenie zgody jest ważne, gdy obywatel dlatego się tylko zgodził, aby poprzez sprzeciw wobec ingerencji w jego prawa podstawowe nie stać się podejrzanym. Wspomniano już poprzednio, że wielu obywateli prawdopodobnie tylko dlatego wyraża zgodę na prze
szukanie mieszkania, ponieważ obawiają się, że inaczej powstanie wra
żenie ukrywania czegoś. Jeśli jednak obywatel staje się podejrzanym po
pełnienia czynu przestępnego, to przed organami ścigania otwierają się wielorakie możliwości stosowania przymusowych środków wyjaśniają
cych (zwangsweise Aufklärungsmassnahmen), ingerujących w podstawo
we prawa podejrzanego. W zachodnioniemieckim procesie karnym dla wielu upoważnień do ingerencji w prawa podstawowe — w szczególności przy przeszukaniu domu, konfiskacie i rewizji osobistej — wystarczają
cym powodem jest podejrzenie dokonania przestępstwa. Kiedy obywatel ma zatem do wyboru wyrazić swoją zgodę na naruszenie swoich praw lub stać się podejrzanym, a tym samym dopuścić do zastosowania środków przymusu, wtedy jego zgodę trudno uznać za dobrowolną. Gdyż tu jego zgoda zostaje osiągnięta przez ukrytą groźbę ingerencji w jego sferę prawną.
Jednak w praktyce, oceniając wyrażenie zgody w celu odsunięcia podejrzeń, nie zawsze uważa się za nieważne. Otóż prokuratura okrę
gowa w Trewirze w ostatnich trzech latach znalazła się dwa razy w ta
kich sytuacjach. W dwu małych wioskach dokonano gwałtów, których okoliczności wskazywały na to, że przestępcy bardzo dobrze znali wa
runki życiowe swych ofiar. Dlatego organy ścigania przypuszczały w obu przypadkach, że sprawcy pochodzili z tej samej wioski co ofiary. Wez
wano zatem wszystkich mężczyzn gminy obejmującej te wioski do złoże
nia odcisków palców, by porównać je z pozostawionymi przez spraw
23
ców45. Jednak zgodnie z § 81b St PO przymusowe złożenie odcisków pal
ców jest dopuszczalne tylko wobec podejrzanego. Organy ścigania nie mogły i nie chciały oczywiście twierdzić, że wszyscy mężczyźni tych wiosek są podejrzani w tej sprawie. Dlatego wyjaśniono, że złożenie odcisków palców jest „dobrowolne”, nikogo nie zmusza się do tego. Jest jednak oczywiste, że mężczyznom zamieszkałym w tych wioskach nie zostawiono swobody wyboru w tej mierze. Ten bowiem, który odmówił złożenia odcisków palców, stawał się niechybnie podejrzanym, że albo z gwałtem, albo innym przestępstwem ma coś wspólnego46.
33. Niepełność dobrowolności wyrażenia zgody
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy dla skuteczności wyrażonej zgody na naruszenie przez państwo podstawowych praw obywatelskich jest wy
magana pełna dobrowolność. Problem stanie się widoczny, kiedy roz
patrzy się przykład podejrzanego skierowanego w celu orzeczenia o jego stanie umysłowym do kliniki psychiatrycznej na obserwację. Jak wspom
niano, ingerencje medyczne na ciele, służące diagnostyce, wymagają na podstawie § 81a St PO sędziowskiego zarządzenia47. Chcąc otrzymać takie zarządzenie, personel szpitala musi odczekać jakiś czas. Czasami czeka się 3—4 dni, zanim lekarz znajdzie się w posiadaniu tego sędziowskiego zarządzenia. Wymóg posiadania odpowiedniego dokumentu prowadzi do tego, że przymusowy pobyt podejrzanego w klinice przedłuża się o czas dostarczenia wymaganego dokumentu. Zezwalając zatem na dokonanie diagnostycznego zabiegu, podejrzany może uczynić zbędnym kłopotliwe postępowanie otrzymania zarządzenia, a tym samym skrócić czas pozba
wienia wolności. Jak wiadomo, wyrażona zgoda jest pozbawiona dobrowol
ności, gdyż została podjęta pod naciskiem możliwości naruszenia jego praw obywatelskich48. Czy można ją jednak uznać za nieważną i po
przez to uniemożliwić podejrzanemu skrócenie czasu pozbawienia wol
ności?
Na to pytanie trzeba odpowiedzieć negatywnie. W określonych gra
nicach należy uznać za ważne i takie wyrażenia zgody, które organom ścigania nie zostały oświadczone w pełni dobrowolnie49.
Dogmatyczna podstawa dla takiej interpretacji jest zawarta w za
45 Por. do tego FAZ z 22 marca 1980, Trierischer Volksfreund z 21 marca 1980 i 1 marca 1984; jak również FAZ z 6 listopada 1982; Trierischer Volksfreund z 28 października 1082.
46 Dalej o problematyce dobrowolności, szczególnie w związku z odszkodowa
niem według St REG, por. Amelung. W: Riithers, Stern (Hrsg.): Freiheit..., s. 18 in.
47 BGHSt 8/144 in.
43 Patrz przyp. 44.
43 Do tego wyczerpująco Amelung: Die Einwilligung..., s. 105 in.
24
kazie stosowania nadmiernie surowych środków (Übermassverbot). Według zasady stosowania tylko niezbędnych środków (będącej elementem tego zakazu) muszą organy państwowe, przy naruszaniu praw obywatelskich, wybierać najłagodniejszy środek służący osiągnięciu zakładanego przez siebie celu. Przy ocenie kwestii, jaki środek najmniej ingeruje w sferę podstawowych praw jednostki, organy państwowe muszą uwzględnić ocenę uprawnionego w tej mierze. On sam może zatem decydować o za
stosowaniu środka, za pomocą którego państwo osiąga zamierzony cel50 51. O ile zatem obywatel oświadczy, że zgadza się na natychmiastowe za
stosowanie danego środka, zamiast czekać 3 dni na zarządzenie sędziow
skie. to organy ścigania muszą uwzględnić jego wolę, ponieważ są zwią
zane zasadą odpowiedzialności (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).
Zatem oprócz zupełnie dobrowolnych oświadczeń wyrażania zgody mamy też do czynienia z wyrażeniem zgody, która wprawdzie nie zo
stała dobrowolnie oświadczona, niemniej jest ważna, gdyż służy łago
dzeniu grożących ze strony państwa naruszeniom podstawowych praw obywatelskich. Dalsze przykłady z zakresu prawa karnego procesowego to: wyrażanie zgody na wydanie dowodu, by uniknąć przeszukania domu w celu konfiskaty przedmiotu stanowiącego dowód; zgoda na pobranie odcisków palców i sfotografowanie, by skrócić czas na policyjne zatrzy
manie w celu dokonania identyfikacji (por. § 163 II 2) oraz rezygnacja z tajemnicy korespondencji w rozumieniu ąrt. 148 II 1 St PO, aby na
wiązać kontakt z zatrzymanym, podejrzanym o działalność terrorystycz- nąSJ.
Należy nadmienić, że organy ścigania mają obowiązek przestrzegać zakazu stosowania nadmiernie surowych środków. Są też zarazem zasad
niczo zobowiązane stworzyć obywatelowi możliwość, poprzez jego zgodę lub podobną czynność, uniknięcia stosowania przez państwo władczego działania i jego ujemnych następstw. Ma to praktyczne znaczenie przede wszystkim przy konfiskacie. Jeśli chodzi tylko o określone przedmioty, jak to ma miejsce przy zajęciach u osoby niepodejrzanej — w sensie
§ 103 St PO, wtedy w zasadzie organy ścigania mają obowiązek zapytać obywatela, czy w celu uniknięcia przeszukania sam dany przedmiot wyda lub przynajmniej wskaże jego lokalizację52. Według tezy dawnego sprzed uchwalenia Ustawy Zasadniczej (1949 r.), orzeczenia Bawarskiego Wyższego Sądu Krajowego (Bay ObLG) chodzi tu tylko o pewną „po
winność”53. Nie jest to jednak zgodne z obowiązującą konstytucją, gdyż 50 Patrz przyp. 15.
51 Do zagrożonego przy tym kontaktu z uwięzionym, por. BGHSt 27/175 in.
(176); OLG Hamm, MDR 1969/161; Krytycznie Peters: JR 1978/84; Karsten- d i e c k: DRiZ 1980/160 in. z dalszymi dowodami.
52 KMR-Müller, Rdnr. 18 przed § 94 St PO; Amelung: Die Einwilligung...
s. 107 in.; inaczej Löwe, Rosenberg, Meyer: Strafprozessordnung..., § 94 St PO Rdnr. 16.
53 Bay OBLGSt Bd. 20 (a. F.), s. 152 in. (153).
25
przestrzeganie zakazu stosowania nadmiernych środków nie jest tylko powinnością państwa wobec „samego siebie”. Natomiast zasada koniecz
ności wymaga tylko od organów ścigania, by stosowły najłagodniejsze właściwe środki. Gdyby jakaś informacja stanowiła zagrożenie dla wyni
ku postępownia, wtedy odpada obowiązek zabezpieczenia się uprzednią współpracą z obywatelem54.
W celu niedopuszczenia do nadużycia instytucji wyrażania zgody do złagodzenia użytych środków trzeba wskazać specjalne uwarunkowania jej ważności, które ograniczają dopuszczalność takich oświadczeń55. Na
leży tu podkreślić, że nie w pełni dobrowolne wyrażenia zgody tylko wtedy zwiększają obszar prawnej skuteczności działania organów pań
stwowych, kiedy służą łagodzeniu ustawowo dopuszczalnego przymusu.
Przymus, na którym opierają się wyrażone zgody, nie może jej uwolnić od piętna niepraworządności56. Wyrażona ze względu na łagodniej użyty środek zgoda zasługuje tylko wtedy na uwzględnienie, gdy zastosowany na jej podstawie środek odpowiada celom wynikającym z ustawowego upoważnienia do ingerencji organu państwowego. Wynika to z faktu, że wszystkie organy państwowe muszą przestrzegać pierwszeństwa usta
wy57. Dostatecznie uprawniają wyrażenie zgody, ze względu na stoso
wanie łagodniejszylch metod, tylko takie środki, które są właściwe do osiągnięcia założonych celów także za pomocą upoważnionych ustawowo metod ingerencji organów państwowych. Z jednej bowiem strony nie w pełni dobrowolne wyrażenie zgody nie zwalnia organów ścigania od realizacji ich ustawowych obowiązków. Z drugiej natomiast stosowanie przymusu państwowego wywołuje po stronie jego organu obowiązek ochrony obywatela przed pozbawionymi sensu szkodami, przed którymi próbuje się bronić wywartym na nim naciskiem.
3.4. Nierówność poinformowania
Do problematyki dobrowolności należy ostatecznie, sensu largo, także luka informacyjna w stosunkach państwo — wyrażający zgodę obywatel.
Od razu pojawia się tu kwestia, na ile wyrażający zgodę powinien być przez przedstawiciela organu ścigania pouczony, aby nie zgodził się na zastosowanie środka proponowanego przez ten organ. Przy odpowie
dzi na to pytanie należy wyjść z założenia, że samo niekorzystanie z pra
wa podstawowego bynajmniej nie oznacza zgody na jego naruszenie58.
W przypadkach braku ustawowego upoważnienia do ingerowania w prawa obywatelskie normy procesowe ustalają granice dla działań
54 Bay ObLG. NJW 1960/1583 in. (1584).
55 Do tego też Amelung: ZStW 95 (1983), s. 15 ff.
56 Ostatecznie tak samo BGHSt 4/113 in. (llsB).
57 Dokładniej do tego Amelung: Die Einwilligunff..., s. 110 in.
58 Patrz przyp. 6.
26
organów ścigania, których zniesienie zależy od woli uprawnionego oby
watela. Jednak o zniesieniu takiego ograniczenia można mówić tylko wtedy
*
kiedy obywatel jest świadom, że bez jego zgody jego dobro praw
ne nie może zostać naruszone. O świadomości nie można wnioskować wszak z faktu, że uprawniony nie sprzeciwia się naruszeniu swego prawa podstawowego. Ponieważ normy procesowe karne zezwalają organom ścigania na daleko idący przymus w postępowaniu, zgoda wyrażona przez obywatela na zastosowanie jakiegoś środka może opierać się na prawdopodobieństwie, iż nie może go uniknąć. Dlatego przy wyrażeniu zgody na naruszenie podstawowych praw procesowokarnych istnieje poważne ryzyko, że uprawniony myli się co do możliwości obrony, a użycie środka na .podstawie jego zgody jest obiektywnie bezprawne.
Następstwa ryzyka pomyłki — w razie wykorzystania chronionej prawem podstawowym tajemnicy — musi w zasadzie ponieść ten, który do powstania błędu sam się przyczynił59.
Na ogół są nimi organy ścigania, gdyż najczęściej w postępowaniu karnym dochodzi tylko dlatego do wyrażenia zgody, gdyż obywatele czuja się przymuszeni — wyraźnie lub konkludentnie — do znoszenia zastosowanego środka. Jeśli organy ścigania chcą uniknąć następstw stworzonej przez nich pomyłki, to muszą one pouczyć obywatela o przy
sługujących mu prawach. To samo odnosi się do sytuacji, gdy ryzyko nie zostało wywołane przez organy ścigania, ale sam obywatel widocznie działa pod wpływem błędu; zarówno bowiem zasada państwa socjalnego, jak i szacunek dla ograniczeń wynikających z obiektywnych praw pod
stawowych zabraniają organom państwa postępować w takich przypad
kach po prostu według reguły iura yigilantibus sripta sunt.
Generalny obowiązek pouczenia co do wyrażenia zgody i przysłu
gujących praw podstawowych trzeba rozróżnić od specyficznych, wynika
jących z procesowokarnych obowiązków pouczenia — zgodnie z § 81c III Z w zw. z § 52 III 1 St PO — w czasie przesłuchania świadków będących krewnymi podejrzanego60. Te specjalne unormowania nie mogą służyć do wyciągnięcia wniosków, skierowanych przeciwko tu omawia
nemu obowiązkowi wyjaśnienia uprawnionemu, że naruszenia praw pod
stawowych nie wolno dokonywać pod przymusem. To jest oczywiste też bez wyraźnego unormowania ustawowego, gdyż wynika z prawa konstytucyjnego. Przeciwny pogląd Sądu Najwyższego RFN zawarty w orzeczeniu BGHSt 13/394 i 398 jest nie do przyjęcia61.
Organy ścigania osiągają też bezprawną przewagę w informacji, kiedy podstępem doprowadzają do wyrażenia zgody przez obywatela.
59 Dokładniej A m e 1 u n g: Die Einwilligung..., 's. 98 in.; 100 in.
60 BGHSA 5/132 in.; 20,^4 in.
61 Tak samo Schliichter: Strafverfahren..„ s. 178; Heinitz: Festschrijt fur Englisch (1969), s. 693 in. (700) przy rezygnacji z wcześniejszego poglądu w JR 1960/226 in. (22B).
27
Można tu wskazać na działanie policji kryminalnej, kiedy jej przed
stawiciele, przebierając się (Kriminalbeamte, die sich als Privatleute ver
kleiden), uzyskują dostęp do określonego mieszkania62.
W prawie karnym procesowym próbuje się zgodę tego rodzaju oce
niać według norm prawa karnego63. Wtedy przyjmuje się. że zewolenie na wejście do mieszkania ma charakter zwykłego „porozumienia”, co według panującego przekonania wyklucza przestępstwo naruszenia miru domowego, gdyż zostało wyłudzone podstępem64.
Jednak takie rozwiązanie wydaje się mylne65. Przy wyrażeniu zgody na państwowe naruszenie prawa obywatelskiego nie chodzi o kwestię ukarania funkcjonariuszy państwa, lecz o ich związanie z prawem kon
stytucyjnym. Nie mogą oni zerwać tej więzi przez zmylenie obywatela.
Jest przy tym obojętne, czy wyłudzenie dostępu do mieszkania wyklucza bezprawność naruszenia miru domowego, czy nie. Decydujące znaczenie ma fakt, że wymóg sędziowskiego zarządzenia w Sensie art. 13 II GG/
/§ 105 I St PO nie może zostać na drodze podstępu pominięty.
Naruszenia podstawowych praw obywatelskich metodą „ukrytych poszukiwań” nie są tym samym zupełnie wykluczone. Zostało tylko stwierdzone, żę opierające się na podstępie uzyskane wyrażenie zgody na naruszenie podstawowych praw nie czyni go legalnym. Ostatecznie zawsze mamy do czynienia z „ingerencją”, która musi mieć podstawę ustawową. Pytanie, jakie wymagania takiej ustawie postawić, leży już poza tematem niniejszego artykułu66.
62 Por. do tego OLG München. NJW 1972/2275.
63 Kleinknecht, Meyer: Strafprozessordnung..., § 102 St PO Rdnr. 11;
por. też OLG München. NJW 1972/2275.
"Schönke, Schröder, Lenckner: St GB, § 123 St GB Rdnr. 22.
£5 Do tego dokładniej Amelung: Die Einwilligung..., s. 102 in., krytycznie, lecz bez uzasadnienia Jakobs: Strafrecht AT (19&3), s. 1983.
66 Porównaj do tego Amelung: Die Einwilligung..., s. 104.
