Przedstawiony powyżej rynek wewnętrzny ustanawia, jak już wskazano, ramy prawne swobód, które należy widzieć w szerszym kontekście ideowym i funkcjonal-nym. Pomimo założeń harmonizacyjnych pozostały one kluczem do procesu integracji, a ich oddziaływanie łączy się jeszcze z innymi specyficznymi aspektami i w związku z tym stały się interesującym przedmiotem analizy. Znalazło to potwierdzenie w litera-turze, w której można spotkać propozycje badania swobód jako szczególnej instytucji, a także budowania ich swoistej ogólnej teorii – wspólnej dla wspólnego rynku, który wymaga takiego ujęcia chociażby w świetle art. 26 TFUE, obejmującego je wszystkie razem. Wielu autorów uznaje to za niezbędne dla jego właściwego funkcjonowania i stworzenia koherentnego systemu prawnego, zapewniającego realizację rzeczywistego swobodnego przepływu jako takiego, niezależnie od formy aktywności ekonomicznej czy czynnika produkcji71.
W powyższym założeniu nie chodzi o zamaskowanie oczywistych różnic i odręb-ności pomiędzy swobodami, gdyż trudno kwestionować, iż regulują one odmienne czyn-niki produkcji i w pewnych aspektach muszą cechować się daleko idącą specyfiką regu-lowanych procesów ekonomicznych. Zestawianie przepływających towarów oraz przemieszczających się jednostek ludzkich jest tego prostym przykładem, a nawet prze-pływ usług, który często wydaje się podobny do przeprze-pływu towarów, zwykle ma z nimi niewiele wspólnego wtedy, gdy łączy się z przekraczaniem granicy przez osoby. Jednak-że nie powinno to przekreślać dąJednak-żenia do formułowania zbiorczego podejścia i spojrze-nia na swobody z zewnątrz jako na jedną całość, a więc bez przedstawiaspojrze-nia ich odręb-nych podstaw prawodręb-nych i osobnej charakterystyki, która wraz z wewnętrzną systematyką zostanie przedstawiona dalej. Nie wymaga ono zresztą unifikacji, lecz po-szukiwania dających się wyabstrahować wspólnych wzorców i koncepcji leżących u ich
71 O takiej general theory mówi np. Principles of European Constitutional Law, ed. A. Bogda-ny, J. Bast, Oxford 2006; o teorii swobód wspomina też Y. Borgmann-Prebil, The Rule of
Reason in European Citizenship, „European Law Journal”, 14, 2008, nr 3, s. 331; R.C. White, Workers, Establishment…, s. 217; taka propozycja zob. też J. Sell, Goods and Services in EC Law. A Study of the Relationship between the Freedoms, Oxford 2002; D. Edward, N.N.
Shu-ibhne, Continuity and Change in the Law Relating to Services, [w:] Continuity and Change in
podstaw, które pozwalają traktować je jako części całości, jednak bez zbędnych zróżni-cowań zaciemniających obraz. Umożliwia to zresztą także podejście Trybunału Spra-wiedliwości, wpływającego na treść oraz charakter prawny i strukturę systemu prawne-go rynku wewnętrzneprawne-go72.
Formułowanie ogólnej teorii swobód jest ściśle związane z ideą ich postępującej konwergencji, która wymaga oczywiście dokonania systematyzacji, ale w tym miejscu warto wskazać na jej wstępne założenia73. Od dawna można bowiem dostrzec w orzecz-nictwie tendencję do podkreślania zbliżania się swobód, a nawet minimalizowania zna-czenia ich samodzielności, co może powodować, że stopniowo konieczność zadeklaro-wania wyboru tylko jednej z dotyczących ich norm zacznie być traktowana w wielu przypadkach jako drugorzędna. Już w rozstrzygnięciu w sprawie Royer74 na tle stosowa-nia ograniczeń podyktowanych względami ochrony porządku publicznego Trybunał wskazywał, że nie ma znaczenia, czy dana osoba jest zatrudniona czy samo zatrudniona. Właśnie w takich sprawach widać postępującą zbędność dokonywania rozróżnienia swobód w praktyce i ich konstrukcyjne zbliżanie się, co wymaga analogicznego podej-ścia czy też swoistego paralelizmu. Wykładnia rozumienia tego rodzaju wyjątków, ma-jących takie samo brzmienie we wszystkich swobodach, była zresztą jednym z pierw-szych obszarów, gdzie to się ujawniło, gdyż rzeczywiście trudno traktować skrajnie odmienne zagrożenie chronionych przez nie dóbr, nawet jeżeli przedmiotowa działal-ność nie jest tożsama75.
Szczególnie w odniesieniu do wszelkiej aktywności ekonomicznej jednostek, coraz częściej zbiorczo traktowana jest zwłaszcza swoboda przepływu pracowników, przedsię-biorczości i świadczenia usług, co prowadzi orzecznictwo do zbliżonych konkluzji. Kładą one nacisk na ogólne ułatwianie w podejmowaniu przez obywateli UE wszelkiego rodzaju transgranicznej działalności profesjonalnej na obszarze UE oraz zwalczanie środków mo-gących postawić ich w mniej korzystnym położeniu właśnie z tego powodu, prowadząc do powszechnego prawa do podejmowania i wykonywania zawodu w innym państwie człon-kowskim, bez różnicowania odnoszącego się do poszczególnych swobód. Dlatego też przyjęło się, iż przepisy krajowe wpływające negatywnie na rynek wewnętrzny należy
72 Y. Borgmann-Prebil, The Rule of…, s. 332.
73 Konwergencja jest z pewnością bardzo popularna, np. P. Oliver, M. Jarvis, Free Movement of
Goods in the European Community, London 20034, s. 10.
74 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 kwietnia 1976 r. w sprawie 48/75 Jean Noël
Royer, Zb. Orz. 1976 00497.
75 A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford 20062, s. 498. Jako przykład literatury rozważającej „paralelizm”: R.C. White, Workers, Establishment… Zob. też A.Frąckowiak-Adamska, Zasada proporcjonalności…, s. 124, i dokonany tam przegląd poglądów zwolenników i przeciwników wspólnego podejścia..
oceniać z perspektywy wszystkich swobód, na podstawie których osoby mogą być aktyw-ne, i nie ma znaczenia, czy zainteresowany ma status pracownika, samozatrudnionego czy usłu godawcy76. W takim ujęciu ewentualne różnice nie są maskowane, tylko stają się dru-gorzędne, i dlatego często może nie mieć znaczenia, którą ze swobód się wybierze do uprawiania aktywności, zwłaszcza że szczególnie na początku może być wątpliwe, czy zamiarem osoby osiedlającej się w innym państwie będzie zatrudnienie czy działalność na własny rachunek. Jak pokazuje doświadczenie, nie stanowi to przeszkody przede wszyst-kim w odniesieniu do samego prawa pobytu, które zdaniem Trybunału w obu przypadkach może przysługiwać w równym stopniu77.
Warto natomiast zwrócić uwagę na podejście Trybunału do zakresu dopuszczal-nych ograniczeń swobód, co sprowadza się do jednego z najbardziej kluczowych pytań, czy państwu wolno je nakładać, o ile tylko nie różnicują ze względu na pochodzenie państwowe osoby lub rzeczy. Pierwotnie tylko przepływ towarów wydawał się oparty na zakazie wszelkich barier negatywnie wpływających na wymianę – niezależnie, czy trak-tują towary krajowe i obce w taki sam sposób, czy nie. Trybunał nie poprzestawał więc tylko na wykluczaniu ograniczeń dyskryminujących, co wydawało się towarzyszyć swo-bodom związanym z przepływem osób, ale to uległo zmianie w latach 90. Z takich orze-czeń, jak Bosman78, Sager79 czy Gebhrad80, można było już wywieść wniosek o
przyję-76 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości (szósta izba) z dnia 20 maja 1992 r. w sprawie C-106/91
Claus Ramrath v. Ministre de la Justice, przy udziale l’Institut des réviseurs d’entreprises,
Zb. Orz. 1992 I-03351.
77 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości (trzecia izba) z dnia 5 lutego 1991 r. w sprawie C-363/89
Danielle Roux v. Państwo belgijskie, Zb. Orz. 1991 I-00273;M.Kożuch, Swoboda
świadcze-nia usług w Unii Europejskiej, cz. 4, [w:] Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. J. Barcz,
Warszawa 2011, s. IV-7; D. Miąsik, komentarz do art. 26…, s. 510. Warto tu przywołać dwa – z wielu – orzeczenia: wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 stycznia 2000 r. w spra-wie C-190/98 Volker Graf v. Filzmoser Maschinenbau GmbH, Zb. Orz. 2000 I-00493; oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 stycznia 1999 r. w sprawie C-18/95 F.C.
Terho-eve v. Inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland, Zb. Orz. 1999 I-00345. W.-H. Roth, Export of Goods and Services within the Single Market:
Reflec-tions on the Scope of Articles 29 and 49 EC, [w:] European Union Law for Twenty-First Century. Rethinking the New Legal Order, vol. 2. Internal Market and Free Movement Com-munity Policies, eds T. Tridimas, P. Nebbia, Oxford 2004, s. 35; D. Chalmers, Ch.
Hadjiem-manuil, G. Monti, A. Tomkins, European Union…, s. 705.
78 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C-415/93 Union
royale belge des sociétés de football association ASBL v. Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA v. Jean-Marc Bosman i inni, oraz Union des associations européennes de football (UEFA) v. Jean-Marc Bosman, Zb. Orz. 1995 I-04921.
79 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-76/90 Manfred Säger v. Dennemeyer & Co. Ltd., Zb. Orz. 1991 I-04221.
80 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Reinhard
Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Zb. Orz. 1995 I-04165.
ciu tej dalej idącej, a zarazem wspólnej koncepcji i jednolitych standardów traktowania swobód w tym zakresie. W tym ostatnim orzeczeniu Trybunał zajmował się zarazem generalnie środkami krajowymi mogącymi utrudniać lub zniechęcać do korzystania z wszystkich podstawowych swobód, a nie jednej wybranej, i w takim zbiorczym po-dejściu zaproponował również warunki, jakie muszą one spełniać. Na kształt tych wa-runków istotny wpływ miała zasada proporcjonalności stanowiąca instrument kontroli tych ograniczeń, a jej model stosowania we wszystkich swobodach także okazał się wspólny.
Problemy ujawniające się w powyższych rozstrzygnięciach wskazują zarazem, jakie aspekty uznać należy za kluczowe w proponowanej teorii ogólnej, gdyż nie musi to być już ogólnie fundamentalna dla przyszłości Europy rola integracyjna swobód. Wy-daje się, że w omawianym kontekście pierwszorzędne znaczenie ma ich rola regulatora specyficznego układu stosunków na rynku wewnętrznym. Pojawia się tu zresztą kilka „konstelacji”, a więc zarówno relacje pomiędzy Unią a państwami członkowskimi, jak i pomiędzy jednostkami a państwami czy też ogólniej z władzą publiczną oraz między samymi jednostkami. Swobody powinny być więc zarazem analizowane nie tylko jako zwykłe postanowienia traktatowe, lecz także z perspektywy uzyskanego statusu praw podmiotowych, mających zresztą otwartą naturę oraz służących ogólniejszej funkcji rozstrzygania sporów pomiędzy interesem indywidualnym i zbiorowym.
Równocześnie już przywołane powyżej orzeczenia mogą dowodzić, że tworzenie wspólnej konceptualnej bazy swobód przydaje się do sprecyzowania wspólnego wzorca kontroli środków krajowych zagrażających integracji na rynku wewnętrznym, do której są one przecież chętnie wykorzystywane. O ile to, co pojawia się w takich przypadkach najpierw, a więc zakres zakazu adresowanego do władz krajowych, wydaje się specy-ficzne dla każdej ze swobód – na przykład co do zatrudnienia, przedsiębiorczości czy handlu, o tyle sam model kwalifikacji takiego środka, jako mieszczącego się w tym za-kazie ze względu na jego konstytutywne elementy, okazuje się zbieżny. Właśnie w imię tego zastosowania analiza swobód jako instrumentów ochrony prawnej stawała się wspólna i wymagała rozstrzygnięcia, czy ma nastąpić jedynie odwołanie się do zwalcza-nia dyskryminacji, czy sięgać kontroli środków nieróżnicujących ze względu na pocho-dzenie państwowe, które jednak stanowią utrudnienie w swobodzie aktywności ekono-micznej. Także zakres wyjątków i derogacji, a więc zestaw wspólnych przesłanek ochrony interesu ogólnego oraz sposób ich stosowania czy też usprawiedliwiania owych ograniczeń swobód, zaczął podlegać daleko idącej konwergencji, co sprzyjało zresztą usankcjonowaniu tego wspólnego testu proporcjonalności i związanego z tą zasadą
jed-nolitego modelu tzw. wyważania wartości81. Wymaga to oczywiście staranniejszej ana-lizy, która zostanie dokonana w części drugiej niniejszego opracowania.
Interesujący wydaje się zarazem sposób wypracowania owego wspólnego podej-ścia, który miał charakter oddolny, często polegający na próbach wykorzystania dorobku jednej ze swobód i przenoszenia go na poziom ogólniejszy, a więc wykorzystania w po-zostałych. Było to dostrzegalne chociażby w „rozpropagowaniu” zasady wzajemnej uznawalności oraz katalogu wymogów imperatywnych ochrony interesu ogólnego, sta-nowiących podstawę wprowadzania wspomnianych ograniczeń niedyskryminujących. Jak będzie jeszcze rozważane, chociaż czasem jest to kwestionowane, za ich źródło uznaje się zwykle orzeczenie w sprawie Cassis de Dijon, które usankcjonowało je w za-kresie swobody przepływu towarów, stając się jednak zarazem istotnym punktem odnie-sienia. Łączy się to zresztą z zagadnieniem zróżnicowania czasu liberalizacji poszcze-gólnych swobód, gdyż proces integracji miał charakter etapowy, a właśnie ta obejmująca towary rozwinęła się jako pierwsza i stąd też jej dorobek koncepcyjny dostarczył zrębów wykorzystanych następnie w rozstrzygnięciach dotyczących pozostałych. Z biegiem czasu natomiast bardziej zaawansowane okazały się swobody związane z przepływem osób, ale właśnie w tym wypadku zjawisko przenoszenia ujawniło się ze szczególną mocą, czemu sprzyjało nadanie wyjątkowego umocowania jednostkom w każdej z nich poprzez wprowadzenie obywatelstwa UE. Ochrona ich praw zaczęła bowiem być trak-towana zbiorczo, niejako niezależnie od rodzaju aktywności.
Z drugiej strony trudno nie zauważyć, że jedna z najżywszych dyskusji w historii teorii swobód dotyczyła możliwości przenoszenia na grunt innych swobód dorobku orzeczenia w sprawie Keck. Wymaga to jeszcze analizy, ale w już w tym miejscu należy wskazać, iż chodziło o powszechniejsze wykorzystanie zastosowanego w ramach swo-body przepływu towarów podziału na tzw. wymogi wobec towarów oraz wymogi ko-nieczne. Okazało się to jednak ostatecznie trudne do realizacji, co pokazuje, że z jednej strony sama metoda leżąca u podstaw konwergencji była uważana za naturalną, ale za-razem nie może być stosowana w sposób nieograniczony82.
Z pewnością więc owo „przenoszenie” będzie pełniejsze tam, gdzie występuje zbieżność wynikająca z natury poszczególnych czynników produkcji objętych integra-cją i charakteru założonej liberalizacji. To oczywiście uzasadnia dokonywanie swoistej systematyki swobód w kolejnych punktach niniejszego opracowania oraz wewnętrznych
81 Tak postrzega to G. Davies, Nationality Discrimination…, s. 4–6. On też dokonuje przeglądu prac wielu autorów i na tej podstawie dowodzi konieczności widzenia zbiorczego i budowa-nia owego common conceptual framework.
82 Potwierdzeniem tego jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 maja 1995 r. w sprawie C-384/93 Alpine Investments BV v. Minister van Financiën, Zb. Orz. 1995 I-01141.
podziałów w ramach wspólnej, całościowej kategorii. Jej uniwersalnych elementów stycznych nie można już kwestionować, wykluczając jednak automatyzm podejścia i akceptując granice „upodabniania się”, gdyż konwergencja niewątpliwie obejmuje wszystkie swobody, ale nie może być jednolita i pełna w ramach każdej z nich. Oznacza to dopuszczanie swoistych subkategorii czy też „subteorii” – zgodnie nawet z już wska-zanymi odrębnościami i zbieżnościami, a więc jeszcze głębszych powiązań pomiędzy niektórymi swobodami, które dopiero razem składają się w jedną całość83.
Co ciekawe, jednak w tym zakresie spotkać można różne często sprzeczne propo-zycje czy też przesłanki kategoryzacji, uzasadniające odmienne podejścia. Z jednej więc strony uwypukla się specyfikę formuły Kecka i swobody przepływu towarów, np. wobec przepływu usług, a z drugiej np. opinia 1/9484 Trybunału może być widziana jako stara-jąca się objąć te dwie swobody jednym modelem, traktowanym jednak jako odrębny od obejmujących inne swobody. Natomiast zakres zastosowania tzw. horyzontalnego skut-ku bezpośredniego również nie musi pokrywać się z innymi podziałami, skoro jest kwe-stionowany chociażby w przypadku przepływu towarów. Wydaje się to jednak potwier-dzać wtórność tego rodzaju rozgraniczeń oraz zasadność podtrzymania idei wspólnej teorii, przechodzącej do porządku nad wieloma różnicami.
Uznanie takiej teorii ma ponadto znaczenie dla usankcjonowania pojęcia wspól-nej konstrukcji prawwspól-nej swobód, uzasadniającego ustalenie i analizę ich struktury nor-matywnej rozumianej jako całość85. Samo odnoszenie pojęcia konstrukcji do prawa i wolności człowieka ma już charakter utrwalony w teorii prawa86 i często pojawia się w tym kontekście założenie badania struktury uprawnienia. W. Lang w swojej pracy
Zarys analitycznej teorii uprawnienia dokonywał klasyfikacji uprawnień,
wprowadza-jąc strukturalne kryterium ich podziału – na uprawnienia proste i złożone, a więc two-rzące pewien kompleks87. Także stosowany m.in. przez Alexego podział norm na regu-ły i zasady odwołuje się do analizy ich struktury, obejmującej zresztą także opis modelu ich realizacji. To ona pozwala dojść do znanej już konkluzji, iż normy zaliczane
83 J. Shaw, J. Hunt, Ch. Wallace, Economic and social…, s. 153; pełnej konwergencji przeci-wstawia się L.W. Gormley, The Genesis of the Rule of Reason in the Free Movement of Goods, [w:] Rule of Reason. Rethinking another Classic of European Legal Doctrine, ed. A. Schrau-wen, Groningen 2005, s. 25.
84 Opinia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 1994 r., opinia 1/94, Zb. Orz. 1994 I-05267.
85 W.-H. Roth, Export of Goods…, s. 35; European Fundamental Rights and Freedoms, ed. D. Ehlers, Berlin 2007, s. 182.
86 L. Wiśniewski takim terminem posługuje się już w tytule, zob. idem, Prawo a wolność
czło-wieka – pojęcie i konstrukcja prawa, [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona,
red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997.
do zasad w tym rozumieniu jako tzw. nakazy optymalizacyjne znajdują zastosowanie, ale ograniczone – mogą być realizowane tylko do pewnego stopnia, co wydaje się także trafnie opisywać swobody88. Generalnie więc cały tego rodzaju aparat pojęciowy może w sposób zasadny być wykorzystywany w omawianym zakresie i jest to warte uwypu-klania, zwłaszcza że znajduje zastosowanie w literaturze poświęconej analizie norm swobód89.
Rodzi to oczywiście pytanie, jak należy rozumieć pojęcie konstrukcji prawnej swobód, a zwłaszcza jakie jej aspekty trzeba uznać za szczególnie godne uwagi, co w tym miejscu może zostać jedynie wstępnie skatalogowane. Zważywszy na ich funk-cje, raczej nie należy koncentrować się na prostym przenoszeniu na ten grunt analizy formalnej. Oczywiście, co do zasady wydaje się ona godna uwagi i warto patrzeć na normy swobód przez pryzmat podziału Langa, zaliczając je do uprawnień złożonych, a więc odnoszących się co najmniej do dwóch normatywnie wyróżnionych rodzajów zachowań, przypisywanych jednemu podmiotowi uprawnionemu, i zrelatywizowa-nych do dwóch różzrelatywizowa-nych reguł postępowania. Nie pozwala to jednak na sięganie do determinantów bezpośrednio związanych ze specyfiką swobód oraz ich rolą w procesie integracji i ochronie praw podmiotowych, gdzie szczególne znaczenie ma oddziaływa-nie proporcjonalności, oddziaływa-niedyskryminacji czy wzajemnej uznawalności. Bliższe temu może być ewentualnie rozumienie struktury normy proponowane we wspomnianej analizie Alexego.
Nie przekreśla to natomiast uwzględniania także w tych ramach zarówno podmio-tów uprawnionych i zobowiązanych, jak i specyfiki łączących je praw i obowiązków. W ujęciu szerokim aspekt podmiotowy pozwala odnosić się do ogólnego statusu jed-nostki na podstawie swobód, a aspekt przedmiotowy – objąć kluczowe zagadnienie za-kresu swobód, zarówno dopuszczalnej wolności, jak i ograniczeń oraz nawet postulat dotyczący modelu stosowania tych norm traktatowych, rozumiany jako reguły korzysta-nia z wynikających z nich praw i obowiązków. W wymiarze konkretniejszym natomiast w przypadku norm takiej rangi wskazuje się zwykle na złożony charakter zobowiązań władzy publicznej, które odnoszą się z jednej strony do działań jej samej – obejmują-cych zarówno nieingerencję, jak i przyznanie pewnych pozytywnych uprawnień, oraz z drugiej do powstrzymywania innych przed ewentualnymi naruszeniami. Niektórzy proponują także, aby strukturę takich norm, np. gwarantujących przepływ usług,
rozpa-88 P. Tuleja, Normatywna treść praw jednostki w ustawach konstytucyjnych RP, Warszawa 1997, s. 64; M. Błachut, Pojęcie prawa podmiotowego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, [w:] Problemy bezpieczeństwa prawnego z perspektywy teorii i filozofii prawa, red. J. Jabłoń-ska-Bonca, J. Guść, „Gdańskie Studia Prawnicze” IX, 2002.
trywać jako obejmującą nie tylko same prawa i obowiązki, jakie na tej podstawie powin-ny przysługiwać beneficjentom, lecz także stanowiącą podstawę tzw. warunków regula-cyjnych, na jakich konkretna swoboda ma być realizowana90.
Warto zarazem odwoływać się do propozycji, które traktują wskazany powyżej swoisty ciąg praw i obowiązków jako tylko jeden z poziomów struktury normatywnej. Struktura ta ma posiadać jeszcze bardziej złożony charakter, powodując konieczność powiązania ich z pewnymi dobrami, którym służą, a na poziomie jeszcze wyższym – z wartościami, wokół których same te dobra są zorganizowane. Również w kontekście analizy swobód nie należy pomijać owego niejako podwójnie wyższego porządku, zwłaszcza że znajduje on oparcie w idei konstrukcji praw podmiotowych, która będzie jeszcze omawiana. Jest on zresztą intensywnie obecny w wykładni, jaką stosuje Trybunał Sprawiedliwości – zarówno odczytując głębszy sens swobód, jak i przeciwstawiając im inne dobra i wartości, które w systemie unijnym mają być chronione. Biorąc pod uwagę analizę struktury praw człowieka, gdzie mowa jest chociażby o wolności osobistej czy