Nie ulega wątpliwości, że punktem wyjścia w przedstawianiu systematyki swo-bód jest definicja rynku wewnętrznego zawarta w art. 26 TFUE. Jednak w ujęciu praw-nym należy traktować ją bardziej w kategoriach symbolicznych, gdyż nie pokrywa się nawet z katalogiem swobód, jaki wynika z dalszych, szczególnych norm Traktatu. Defi-nicja ta przewiduje towary, osoby, usługi i kapitał, a jak wiadomo, art. 63 ust. 2 dodaje jeszcze płatności, natomiast zamiast przepływu osób pojawiają się inne swobody. W kon-tekście rynku wewnętrznego przywoływanie swobody przepływu osób jest o tyle pro-blematyczne, że od wprowadzenia obywatelstwa UE ten przepływ jest kojarzony przede wszystkim z tą instytucją, gwarantowany odrębnie w art. 21 TFUE wszystkim obywate-lom państw członkowskich i członkom ich rodzin oraz oderwany od wymiaru czysto ekonomicznego. Oczywiście można sugerować, że stanowi on niezbędny substrat swo-bód rynkowych, ale właśnie dotyczące ich normy traktatowe opierają się na konkretniej-szych swobodach.
Wskazuje to na konieczność rozdzielania swobód rynku wewnętrznego, łącznie ze swobodą „przepływu osób” w rozumieniu art. 26, od swobody obywatelskiej w rozu-mieniu art. 21 TFUE. Status tego artykułu i jego relacje z klasycznymi swobodami będą jeszcze omawiane, natomiast w tym miejscu warto już z wyprzedzeniem zaznaczyć, że nawet jeżeli czasem bywa on traktowany jako swoista piąta swoboda, to nie mieści się w klasycznej systematyce swobód, chociaż z jednej strony wpływa na ich stosowanie, a z drugiej ten przepływ wydaje się właśnie ich nieodłącznym elementem.
Artykuł 21 jest prawem obywatelskim o szczególnej randze, który stanowi zara-zem podstawę do przyznawania różnorodnych uprawnień, nawet natury socjalnej, wszystkim, a nie tylko wybranym obywatelom państw członkowskich, i oczywiście jego zakres podmiotowy wykracza poza beneficjentów rynku wewnętrznego. Toteż uznanie go za piątą swobodę w ramach tego rynku mogłoby mieć zastosowanie wyłącznie do pewnej części obywateli, z wykluczeniem właśnie innych, co wydaje się systemowo trudne do akceptacji. Niektórzy uważają nawet, że istnieją też inne różnice w stosowa-niu prawa do swobodnego przepływu osób z obu tych tytułów, a więc opierając się na art. 21, Trybunał ma dokonywać szczególnie restryktywnej wykładni wyjątków – jesz-cze węższej niż w przypadku realizacji swobód rynkowych i surowszej kontroli propor-cjonalności. Z drugiej strony klasyczne swobody uzyskały na tyle samoistny charakter,
że nie jest konieczne do zapewnienia skuteczności ich stosowania swoiste „zapożycza-nie” uprawnień z niego wynikających220.
Dlatego właśnie nawet jeżeli potocznie prawo swobodnego przepływu osób jest gwarantem swobód jako takich, to jednak należy co do zasady widzieć to jako dwa od-rębne porządki prawne i konstrukcyjne. Nie jest więc przypadkiem, że jeżeli zaintereso-wany należy do kategorii osób uprawnionych na podstawie norm swobód rynku we-wnętrznego, będąc np. pracownikiem, i ma tym samym zagwarantowane prawa, ze swobodnym przemieszczaniem na czele, nie zachodzi potrzeba stosowania art. 21. Pełni on więc subsydiarną rolę, gdy brak jest innych podstaw, a tym samym sytuacja znajduje się poza zakresem rynku wewnętrznego, który będzie analizowany poniżej w pierw-szym punkcie – zwłaszcza w kontekście tzw. wymiaru ekonomicznego. Natomiast tam, gdzie swobody mają zastosowanie ze względu na przynależność zainteresowanego do wspomnianych powyżej kategorii, nie ma podstaw do „uruchamiania” art. 21, który po-zostaje tym samym poza czystą systematyką swobód, stanowiącą przedmiot niniejszych rozważań221.
Trybunał zajmował takie stanowisko, co równocześnie nie przeszkadzało wywo-dzeniu, że ustanowione ogólnie w tym artykule prawo każdego obywatela Unii do swo-bodnego poruszania się i przebywania na terytorium państw członkowskich znajduje swój szczególny wyraz w przepisach ustanawiających swobody, np. w dziedzinie świad-czenia usług. Pomimo jednak konstatacji ścisłego związku obu kategorii norm wyraźnie nie pozostawił wątpliwości, że jeżeli sprawa zawisła przed sądem krajowym jest objęta zakresem stosowania swobód rynkowych, to nie ma potrzeby, aby Trybunał orzekał w przedmiocie wykładni obecnego art. 21, który podlega rozpatrzeniu jedynie wówczas, gdy np. obecny art. 56 TFUE nie będzie miał zastosowania do sprawy zawisłej przed sądem krajowym222.
Pozostawiając już problematykę powyższej relacji i odnosząc się do znaczenia art. 26 TFUE, warto pochylić się nad rozumieniem zawartego w tej definicji pojęcia
220 K. Kowalik-Bańczyk, komentarz do art. 21…, s. 459–461, oraz też przywoływana tam pozycja S. Kadelbach, Union Citizenship…, s. 467–468.
221 L. Mitrus, komentarz do art. 45, [w:] Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej…, t. 1, s. 775–776.
222 Zob. sprawy: wyrok Trybunału Sprawiedliwości (druga izba) z dnia 20 maja 2010 r. w spra-wie C-56/09 Emiliano Zanotti v. Agenzia delle Entrate – Ufficio Roma 2, Zb. Orz. 2010 I-04517; wyrok Trybunału Sprawiedliwości (pierwsza izba) z dnia 9 listopada 2006 r. w spra-wie C-520/04 Pirkko Marjatta Turpeinen, Zb. Orz. 2006 I-10685, pkt 13; wyrok Trybunału Sprawiedliwości (trzecia izba) z dnia 11 stycznia 2007 r. w sprawie C-208/05 ITC Innovative
Technology Center GmbH v. Bundesagentur für Arbeit, Zb. Orz. 2007 I-00181 – co do relacji
art. 21 do 45 TFUE; a także wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 maja 1998 r. w spra-wie C-85/96 María Martínez Sala v. Freistaat Bayern, Zb. Orz. 1998 I-02691, oraz Rudy
przepływu osób na rynku wewnętrznym. W świetle całego katalogu swobód, jaki z niej wynika, wydaje się on kojarzyć z art. 45 TFUE, czyli gwarancjami przemieszczania pracowników. Natomiast często zalicza się do niego swobodę przedsiębiorczości, co może być problematyczne skoro jej zakres nie wyczerpuje się na osobach fizycznych, lecz dotyczy różnorodnych podmiotów gospodarczych, które często mają status samo-istnych, oderwanych od swoich założycieli. Oczywiście można próbować dowodzić, że osoby przewidziane w art. 26 TFUE nie miały być tylko fizyczne, ale należy to chyba traktować jako pomysł karkołomny. Słusznie się zresztą wskazuje, że zestawianie w jed-nej grupie pracowników i przedsiębiorczości, a w zupełnie injed-nej usług jest trudne do zaakceptowania, skoro to te dwie ostatnie mają szczególnie wiele wspólnego, regulując działalności na własny rachunek223. Także sam układ i kolejność norm swobód w części III TFUE, właściwie niezmienne od 1957 roku, mają obecnie charakter bardzo archaicz-ny i mało usystematyzowaarchaicz-ny. Poważarchaicz-nym wyzwaniem jest także mało konkretarchaicz-ny charak-ter jego postanowień, które cechuje bardzo lakoniczne brzmienie, niepozwalające na jednoznaczne i dogłębne ustalenie zakresu praw przysługujących na ich podstawie. Jest to o tyle niepokojące, że równocześnie, jak już wskazano, służą one jako podstawa do orzekania w sprawach indywidualnych224.
Odnosząc się do tradycyjnego układu Traktatu – jak już wskazywano, w tym po-czątkowym okresie EWG swoboda przepływu towarów musiała być uważana za naj-ważniejszą, skoro pierwszy etap budowy wspólnego rynku w latach 60. opierał się na budowie unii celnej. Ponadto ówczesny poziom rozwoju gospodarczego implikował ograniczone znaczenie usług oraz przejawiał się w porównaniu ze współczesnością mało zaawansowanym charakterem przepływów kapitałowych i inwestycji. Rozwój samego procesu integracji w połączeniu z wprowadzeniem obywatelstwa UE spowodował zara-zem, iż o wiele większe znaczenie przypisywać zaczęto swobodom opartym na pier-wiastku osobowym.
Rozważania te mają znacznie nie tylko historyczne, gdyż często poszukuje się swobody, która stanowiła swoisty wzorzec, pozwalający wykuć model konstrukcji moż-liwy do powielenia dalej – we wszystkich pozostałych. O ile jednak warto uwypuklać znaczenie idei teorii ogólnej swobód oraz odkrywać wspólną konstrukcję, o tyle do ta-kich propozycji należy podchodzić z ostrożnością. Przede wszystkim bowiem łatwo przekroczyć w takim przypadku granicę unifikacji, na siłę pomijając wszelkie odrębno-ści, i dlatego w ramach poniższych rozważań zostanie podjęta próba dokonania katego-ryzacji swobód w ramach ogólnej teorii. Nie zawsze możliwe jest takie automatyczne
223 M. Kożuch, Swoboda świadczenia…, s. IV-2.
224 Według M. Condinanzi, A. Lang, B. Nascimbene, Citizenship of the Union…, s. 119, np. Traktat w zakresie swobody przedsiębiorczości niewiele wnosi.
zastosowanie przenoszenia dorobku, czego najlepiej dowodzą wieloletnie spory na tle możliwości szerszego wykorzystania rozwiązania, jakie Trybunał przyjął w orzeczeniu w sprawie Keck celem ukrócenia praktyk nadużywania szerokiej formuły swobodnego przepływu towarów.
Jeżeli zarazem właśnie ta swoboda miałaby być traktowana jako wzorcowa, to na-leży także zauważyć, że o ile rzeczywiście budowa wspólnego rynku następowała etapa-mi, oficjalnie rozpoczynając się od niej, to wbrew powszechnemu przekonaniu dorobek orzeczniczy postępował cokolwiek bardziej równolegle. Zasadne jest też przypominanie, że orzeczenie w sprawie van Binsbergen225, uznawane za symboliczny początek liberaliza-cji swobody przepływu usług, dzieli od słynnego Dassonville226, dotyczącego towarów, zaledwie kilka miesięcy, co podważa tezę o prekursorskim charakterze orzecznictwa w za-kresie tych ostatnich. Zresztą o ile to drugie orzeczenie było bardzo ekspansywne, zwłasz-cza w eliminacji przepisów krajowych i wymagało późniejszego miarkowania rozwiąza-niem z Kecka, o tyle to pierwsze było sformułowane ostrożniej i lepiej pozwalało godzić sprzeczne interesy partykularne z potrzebami integracji, a więc swoboda przepływu usług paradoksalnie spełniałaby bardziej powyższy postulat. Natomiast z drugiej strony warto docenić zbieżność traktowania obu tych nie zawsze najbliższych sobie swobód, co tylko potwierdza, iż podejście do analizowanej w tej pracy konstrukcji wymaga ostrożnego wy-ważania aspektów wspólnych ze specyficznymi227.
Należy oczywiście zaznaczyć na początku, że celem tych rozważań nie jest sta-ranna analiza zakresu regulacji poszczególnych swobód ani nawet relacji między nimi, co stanowi już przedmiot dokładnych opracowań w literaturze228. Ich podstawowym za-łożeniem jest bowiem ujęcie systemowe i konstrukcyjne, a więc przedstawianie każdej z nich musi być ograniczone do niezbędnego minimum. Zbiorcze ujęcie wymaga nato-miast uwypuklenia pewnych podstawowych wspólnych aspektów, które są związane z funkcjonowaniem wszystkich swobód. W szczególności determinuje to zakres ich za-stosowania, który pozwala dokonywać rozgraniczenia sytuacji niepodporządkowanych temu szczególnemu reżimowi regulacyjnemu. Dlatego aspekty te pojawią się od razu tutaj, na początku w kontekście wymiaru ekonomicznego oraz tzw. elementu transgra-nicznego, a także w dalszych rozważaniach, dotyczących np. zakresu terytorialnego.
225 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 grudnia 1974 r. w sprawie 33/74 Johannes
Henricus Maria van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid,
Zb. Orz. 1974 01299.
226 Procureur du Roi v. Benoît i Gustave Dassonville (8/74).
227 D. Edward, N.N. Shuibhne, Continuity and Change…, s. 254.
228 Przedmiotem takiej analizy była książka autora niniejszej pracy – A. Cieśliński, Wspólnotowe