Rozważania dotyczące systematyki swobód w naturalny sposób wymagają odnie-sienia się do zagadnienia związków między nimi, które zresztą w pewnym zakresie zo-stały sprecyzowane w przywoływanych powyżej postanowieniach traktatowych, a po-nadto stanowią funkcję stopniowej konwergencji. Prowadzi to nawet do podejmowania prób swoistej wewnętrznej kategoryzacji swobód, grupującej razem te, które wykazują najwięcej punktów stycznych, stanowiącej koncepcyjną przeciwwagę dla przedstawia-nej wcześniej ogólprzedstawia-nej teorii, jeżeli miałaby ona być rozumiana jako dążenie do nadmier-nego ujednolicania. Nie ulega wątpliwości, że z jednej strony można mówić o jednej instytucji swobód, cechującej się w miarę wspólną konstrukcją, a zarazem warto myśleć o wyodrębnianiu takich subkategorii, gdyż jak już wskazano, trudno ignorować różnice pomiędzy swobodami, co zresztą pozwala lepiej je opisać i usystematyzować.
Przywołując najpierw przykład zbieżności pomimo różnic, charakterystycznej dla wszystkich swobód, warto wskazać na podejście do przesłanki ochrony porządku i bez-pieczeństwa publicznego. Jest ona dopuszczalnym ograniczeniem przewidzianym w każdej z nich i oczywiście odmienne mogą być zagrożenia tego rodzaju dóbr wtedy, gdy przybywa do państwa przyjmującego osoba zamierzająca podjąć pracę, niż w padku działalności gospodarczej wielkiej multinarodowej spółki, a jeszcze inne w przy-padku inwestycji kapitałowej czy wreszcie wwozu niebezpiecznego towaru. Okazuje się natomiast, że zawsze łączy je pewien model stosowania, wyrażający się w szczególności w tzw. zindywidualizowanym charakterze oceny, wykluczaniu ochrony interesów eko-nomicznych oraz oczywiście proporcjonalności, która jest zresztą wykorzystywana do kontroli także wszelkich pozostałych ograniczeń, jakie nakładają państwa członkowskie na swobodny przepływ262.
Natomiast wspólna subkategoria, która jest uznawana za godną wyodrębnienia, obejmuje wspomniane już swobody, którym przypisuje się charakter tzw. osobowy. Jak już wskazywano, od dawna bowiem kształtowało się przekonanie, że nawet w ramach procesu integracji gospodarczej jednostek ludzkich nie należy redukować wyłącznie do wymiaru „czynnika produkcji”. A uzyskała ona szczególne uzasadnienie właśnie w na-stępstwie wprowadzenia obywatelstwa UE, wymuszającego odpowiednie spojrzenie na prawa jego nosicieli, a tym samym także status tych szczególnych norm i ich interpreta-cję. Niektórzy twierdzą nawet, że przeciwnie niż w przeszłości obecnie właśnie jego wpływ powoduje traktowanie przez Trybunał przepływu związanego z osobami w ra-mach systemu rynku wewnętrznego w sposób szczególnie korzystny czy też bardziej
262 Ciekawe propozycje odnośnie do pojmowania i zestawiania swobód zob. J. Snell, M. Andenas,
ekspansywny, zapewniający dalej idącą ochronę niż w przypadku pozostałych swo-bód263. Z pewnością swobody te pełnią różne funkcje, a więc są nie tylko, jak wszystkie pozostałe, gwarantem integracji, ale służą też realizacji indywidualnego dobrobytu i przede wszystkim muszą być widziane jako prawa podmiotowe o określonej konstruk-cji i szczególnych gwarancjach efektywnej ochrony264.
Propozycja powyższa wydaje się interesująca, jeżeli pozwala objąć trzy swobody – przepływ pracowników, usług oraz przedsiębiorczość, gdyż zestawiając je szczególnie z towarami, łatwo dostrzec, jak wiele je dzieli. Równocześnie intuicyjnie można zakła-dać, że to samo dotyczy kapitału, z którym te ostatnie tworzyłyby ewentualnie jakąś przeciwstawną grupę, chociaż akurat jej wewnętrzna spójność może pozostawiać sporo do życzenia. Natomiast ta linia podziału mogłaby wyznaczać granicę głębszej konwer-gencji, która pomijając oczywiście wiele wspólnych aspektów konstrukcyjnych, wyda-wałaby się szczególnie trudna do przekraczania. Nie przez przypadek zauważa się, że model regulowania obrotu np. towarów jest odmienny od modelu regulowania usług, gdyż w tym pierwszym przypadku obejmuje on same przedmioty materialne, zwłaszcza w celu podporządkowania ich określonym standardom, a w tym drugim częściej kon-centruje się na samym usługodawcy, chociażby co do obowiązków wobec odbiorcy265.
Nie sugerując oczywiście pełnej zbieżności wewnętrznej owej subkategorii, skoro trudno w pełni utożsamiać problemy dotykające zatrudnionych i działających na własny rachunek lub w sposób stały i przejściowo w innym państwie członkowskim, warto do-strzegać ową głębszą konwergencję. Wymienione swobody traktuje się jako bliższe i nie brakuje przypadków, gdy ustalenie, w ramach której z nich zainteresowany realizuje ak-tywność ekonomiczną, zaczyna tracić na znaczeniu. Należy zresztą przypomnieć, iż dy-rektywa 2005/36 dająca prawo do uznania kwalifikacji w innym państwie członkowskim odniesiona została do wszystkich trzech znajdujących tu zastosowanie norm Traktatu, a więc obecnych: 45, 49 i 56.
Przede wszystkim natomiast warto sięgnąć do przykładów z orzecznictwa, cho-ciażby dotyczącego sportu zawodowego i praw zawodników na rynku wewnętrznym, którzy – jak wiadomo – uzyskali status „ekonomicznie umocowanych” migrujących. W tym kontekście pojawiał się problem jednoznacznej kwalifikacji ich działalności, sto-sunków prawnych, a tym samym przyporządkowania konkretnej swobodzie, co w
prak-263 J. Snell, And Then There Were Two: Products and Citizens in Community Law, [w:] European
Union Law for Twenty-First Century. Rethinking the New Legal Order, vol. 2. Internal Mar-ket and Free Movement Community Policies, eds T. Tridimas, P. Nebbia, Oxford 2004, s. 50.
264 Swobodny przepływ pracowników…, s. II–11; zob. też. M. Szwarc-Kuczer, komentarz do art. 49, [w:] Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej…, t. 1, s. 857.
265 R.C. White, Workers, Establishment…, s. 209–218, rozważa kwestię konwergencji i przed-stawia propozycje kategorii.
tyce bywało bardzo trudnym zadaniem. Ostatecznie jednak wysiłek ten okazywał się niespecjalnie konieczny, a kwalifikacja drugorzędna, gdyż rezultat rozstrzygnięcia, zwłaszcza co do zakresu ochrony sportowców przed dyskryminacją, mógł być zbliżony bez względu na zastosowany artykuł Traktatu czy też formę działalności – umowa o pra-cę lub samozatrudnienie. Dlatego zdarzało się, że Trybunał przechodził niejako nad tym do porządku, nie czyniąc szczególnej różnicy między nimi, i o ile tylko pojawiała się aktywność za wynagrodzeniem, to konkretny charakter swobody, w ramach której spor-towiec miał współzawodniczyć, schodził niejako na dalszy plan. Nawet gdy kwalifikacja ta była formalnie precyzyjniejsza, jak w słynnej sprawie Bosmana, opartej na art. 45 TFUE, to niekoniecznie wskutek zmiany modelu podejścia, lecz bardziej z powodu tre-ści pytania sądu krajowego lub faktycznych okolicznotre-ści. Dlatego rzecznik generalny Lenz podkreślał, że ocena z perspektywy obecnego art. 56 TFUE nie przyniosłaby inne-go rezultatu w tej sprawie, nawet jeżeli generalnie pomiędzy tymi swobodami istnieją różnice, np. co do zakresu dopuszczalnych ograniczeń266.
Konwergencja swobód osobowych rodzi jednak pewne wyzwania koncepcyjne już z tego względu, że nie zawsze celem jest podział odpowiadający zakresom swobód przewidzianych w TFUE, lecz przebiegający nawet w ich ramach. Wyodrębnianie prze-pływu zawierającego ów substrat osobowy bywa bowiem rozumiane jako przeciwsta-wianie przepływowi czegoś, co określa się mianem „produktów”, które nie ograniczają się tylko do towarów, ale mają obejmować wszystkie czynniki produkcji zdolne do sa-modzielnej cyrkulacji z jego wyłączeniem. W tym kontekście pojawia się jednak pro-blem specyfiki usług, które według definicji traktatowej są świadczeniami za wynagro-dzeniem. Z pewnością więc wykazują dzięki swojej niematerialnej postaci zdolność do samodzielnego przepływu, oderwanego od obu stron tego stosunku prawnego, np. drogą elektroniczną , przypominając właśnie „produkty”, jakie mają być sprzedawane na ryn-ku. Zarazem jednak często realizowane są w formie spersonalizowanej – w ramach swo-body świadczenia w bezpośrednim kontakcie z odbiorcą w innym państwie członkow-skim. W przypadku przepływu kapitału, który z założenia należy do grupy przeciwnej, tego rodzaju wątpliwości rzadziej się ujawniają. Ale również tu trudno nie zwrócić uwa-gi na sytuację osobiście zaangażowanego inwestora, który ma prawo powoływać się na gwarantowaną traktatowo możliwość inwestowania, rozumianą właśnie jako prawo podmiotowe – chociażby do zakupu nieruchomości, podlegającemu art. 63 TFUE267.
Dowodzi to tylko, jak trudno jest stworzyć wewnętrzne kategorie w ramach sys-temu swobód, skoro zwłaszcza współczesny handel usługami w sieci staje się już nie
266 Por. przywoływany już artykuł A. Cieśliński, Aktywność sportowa w świetle gwarancji
swo-bód rynku wewnętrznego UE – próba ujęcia systemowego [w druku].
tylko odpersonifikowany, ale nawet odhumanizowany, a dodatkowo – zwłaszcza w re-klamie – wykazują one bliskie związki z towarami. Równocześnie wydaje się, że pomi-mo znaczenia obywatelstwa UE, które – jak już wskazano – ma zapewniać szczególną ochronę, władzom krajowym, trudniej jest jednak wprowadzać ograniczenia podykto-wane względami porządku i bezpieczeństwa publicznego w przypadku usług przemiesz-czających się bardziej samoistnie niż z udziałem osób zagranicznych. Zwykle bowiem to właśnie obecność tych ostatnich bywa traktowana jako źródło poważniejszego zagro-żenia w tym zakresie niż sama usługa, o ile nie zachodzą szczególne okoliczności.
Nie powinno to natomiast przekreślać potrzeby analizy powiązań pomiędzy swo-bodami, służącej jednak w równym stopniu wskazywaniu punktów stycznych, jak i od-rębności oraz rozgraniczania zakresów. To, że przepływ poszczególnych czynników produkcji podlega zróżnicowanym uregulowaniom, można uznać za oczywistą funkcję odmienności charakteru, przedmiotu i celu poszczególnych swobód, ale rodzi zarazem dalekosiężne konsekwencje. Katalog praw i obowiązków podmiotów unijnych nie jest taki sam we wszystkich aspektach rynku wewnętrznego, lecz zdeterminowany rodzajem podjętej tam aktywności, która podlega odmiennym warunkom prawnym i wynikają-cym z nich ograniczeniom – zależnie od swobody, w której jest ona realizowana, i to pomimo konwergencji. Rzutuje to na kompetencje krajowych władz publicznych do określania sposobu wykonywania każdej z nich na swoim terytorium oraz determinuje zasięg dopuszczalnej ingerencji w działalność tych podmiotów. Ich specyfika implikuje zróżnicowanie zarówno ogólnego wymiaru wolności gospodarczej, jak i rozgraniczenia kompetencji regulacyjnych państwa pochodzenia i przyjmującego, a więc zapewnia również niejednolity zakres ochrony tej działalności, gwarantowanej przez system unij-ny. Może to dotyczyć zarówno samego dostępu do rynku innego państwa, jak i egze-kwowania miejscowych wymogów oraz nieuwzględniania dorobku czy dokumentów uzyskanych w państwie pochodzenia.
Tradycyjnie uważa się, że w tym rozumieniu swoboda przedsiębiorczości pozo-stawia państwu najszersze pole manewru, natomiast świadczenie usług zapewnia wyko-nawcy więcej wolności gospodarczej, a szczególnie zliberalizowana, zwłaszcza począt-kowo, wydawała się swoboda przepływu towarów. Te dwie ostatnie od dawna uważano za w miarę zbliżone pod względem poziomu liberalizacji, zwłaszcza co do przepływu bez udziału osób, gdyż pozwalają realizować w czystej postaci na całym jednolitym rynku nieskrę powaną i zapewniającą równą dostępność wszystkim cyrkulację czynni-ków produkcji. Dlatego z zasady legalny status w państwie pochodzenia czyni je do-puszczalnymi w pozostałych, chociaż jednak specyfika usług pozwala na większą ochro-nę lokalnego rynku. Natomiast gwarancje wynikające ze swobody świadczenia pracy oraz prowadzenia przedsiębiorstwa ukierunkowane są głównie na zapewnienie
możli-wości pozbawionego barier podejmowania w innych państwach tego rodzaju działalno-ści. Najczęściej jednak w obu przypadkach może ona odbywać się wyłącznie na warun-kach nie gorszych niż mają podmioty miejscowe, tym samym bez uprzywilejowania, co nie oznacza pomijania odrębności stanowiących funkcję dystansu dzielącego pracowni-ka od przedsiębiorcy.
Zważywszy na powyższe zróżnicowanie, podmiotowi podejmującemu aktywność transgraniczną nie może być obojętna kwalifikacja skutkująca przyporządkowaniem jego działalności jako przejawu realizacji konkretnej swobody. Mogłoby się wydawać, że nie pozostawia ona żadnej dowolności, a każdy przejaw aktywności na jednolitym rynku podlega w sposób jednoznaczny jednej z nich, zwłaszcza że obowiązuje tu utrwa-lona zasada wzajemnego wykluczania się ich zakresów. Zresztą, jak już wskazywano, sam Traktat stanowi na przykład o stosowaniu przepisów o usługach w takim zakresie, w jakim nie mają zastosowania postanowienia dotyczące pozostałych swobód. W takim ujęciu nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, z której z nich zaintereso-wany korzysta w danej sytuacji oraz jakie tym samym przysługują mu uprawnienia i ob-ciążają ograniczenia. W toku rozwoju systemu swobód ukształtowało się natomiast zja-wisko określane mianem ich przenikania się, nakładania albo zbiegu, które wydaje się nawet narastać wraz z konwergencją, ale także praktycznym rozwojem ich zakresów, jaki można obserwować w orzecznictwie. Okazuje się bowiem, że powyższe wątpliwo-ści nie są rzadkie, gdyż konkretne stany faktyczne stają się na tyle skomplikowane lub są w taki sposób przedstawiane, że zdają się wymykać takim prostym rozgraniczeniom oraz wymagać oceny i będącego jej następstwem podporządkowania z perspektywy więcej niż jednej swobody ze wszystkimi tego skutkami prawnymi268.
Najczęściej traktuje się to jako tzw. zabieg pozorny i celowy, wynikając z uświa-domienia sobie przez uczestników rynku wewnętrznego, że zakres uprawnień czy też ochrony przed ograniczeniami nakładanymi przez władze publiczne może być
zróżnico-268 Analiza przenikania zob. A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo…, s. 59 i nast. oraz 647 i nast. Przedstawiona dalej analiza odwołuje się do tego dorobku.
Stąd pochodzi przykład stolarza, który może, korzystając ze swobody przepływu pracowników, pozo-stawać w jednym państwie członkowskim w stosunku pracy, otwierając równolegle w ramach swobody przedsiębiorczości stałą pracownię w drugim i operując za jej pośrednictwem, celem świadczenia tym-czasowych usług w pozostałych, a dodatkowo jeszcze sprzedawać swoje gotowe wyroby w ramach we-wnątrzwspólnotowego przepływu towarów. Sama relacja z konkretnym odbiorcą w innym państwie w wypadku oceny konkretnego wyodrębnionego świadczenia może być przejawem przedsiębiorczości lub świadczenia usług, które różni właśnie stopień podporządkowania lokalnym przepisom, np. w za-kresie uznania kwalifikacji i członkowstwa w cechu rzemieślniczym. Podobnie przewóz przez granicę monet, nawet zabytkowych może podlegać swobodzie przepływu kapitału, o ile zachowały one status legalnego środka płatniczego gdziekolwiek na świecie, a w innym przypadku swobodnemu przepływo-wi towarów.
wany w zależności od tej kwalifikacji269. Oczywiste różnice między swobodami, wpisa-ne w ich istotę, musiały rodzić pokusę nadużyć, a więc szukania pretekstów do wykorzy-stywania tej z nich, która w danym przypadku okazywała się najdogodniejsza. Często są to działania polegające na ukrywaniu lub uwypuklaniu niektórych istotnych aspektów danej sytuacji czy też swoistym „wykorzystywaniu” znamion charakterystycznych dla wybranej swobody wyłącznie w celu uzyskania wynikających z niej przywilejów, a re-alizowaniu dzięki temu zupełnie innej. Próby takiego obchodzenia prawa albo jedynie optymalizacji swojej sytuacji poprzez wybór najdogodniejszej regulacji i wykładni pro-wokują szanse na uzyskanie szerszych uprawnień podmiotowych oraz mniejszego za-kresu wyjątków i ingerencji w swoją działalność ze strony władz państwa przyjmujące-go. Zdarzają się oczywiście sytuacje cechujące się nie do końca standardowym stanem faktycznym i wywołujące uzasadnione wątpliwości, ale najczęściej nie implikują one konieczności zastosowania dwóch swobód, tylko raczej precyzyjnego ustalenia, która ma charakter dominujący. W większości przypadków ta druga może być traktowana jako uzupełniająca, a nawet tylko oddziałująca w mniejszym stopniu, co już ma pozwa-lać na ostatecznie jednoznaczną subsumcję i eliminację niepewności.
Trudno naturalnie zupełnie wykluczyć także na tyle uniwersalny charakter dzia-łalności zainteresowanego ewentualnie skutków ograniczenia nakładanego przez pań-stwo przyjmujące, które podlega ocenie zgodności z prawem rynku wewnętrznego, aby naprawdę zostały objęte działalność i skutki zakresem niejednej swobody. Zwykle jed-nak taki zbieg, który określa się mianem rzeczywistego, stanowi funkcję nie tyle róż-nych konsekwencji jednego, określonego działania ewentualnie możliwości jego zróżni-cowanego widzenia, ile raczej złożoności stanu faktycznego, który angażuje odległe od siebie aspekty, jak np. równoległe i równorzędne co do zaangażowania sprzedaż oraz świadczenie usług w tym samym czasie. Oznacza to natomiast, iż orzeczenia Trybunału analizujące sytuację z takiej „podwójnej” perspektywy muszą się zdarzać nawet po to, aby ostatecznie uznać jedną swobodę za dominującą270.
269 D. Miąsik, komentarz do art. 34, [w:] Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej…, t. 1, s. 568, używa terminu „zbiegi pozorne i rzeczywiste”.
270 Np. w orzeczeniu de Agostini (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 lipca 1997 r. w sprawach połączonych C-34/95, C-35/95 oraz C-36/95 Konsumentombudsmannen (KO) v. De Agostini (Svenska) Förlag AB (C-34/95) i TV-Shop i Sverige AB (C-35/95 i C-36/95), Zb. Orz. 1997 I-03843) ograniczenia reklamy skierowanej do dzieci Trybunał oceniał zarówno z perspektywy swobody przepływu towarów, jak i usług. Natomiast w sprawie Svensson (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1995 r. w sprawie C-484/93 Peter
Svensson i Lena Gustavsson v. Ministre du Logement et de l’Urbanisme, Zb. Orz. 1995
I-03955) odmowa przyznania mieszkańcom Luksemburga dotacji do oprocentowania pożyczki na mieszkanie zaciągnięte w belgijskiej instytucji kredytowej kwalifikowana była zarówno w ramach przepływu kapitału, jak i usług.
Wynikającą stąd konieczność zastosowania kilku norm Traktatu należy natomiast traktować jako wyjątek, i to nieprzyjmujący postaci przypadku, gdzie kwalifikacja i pod-porządkowanie ściśle wskazanej swobodzie okazywało się pozbawione znaczenia cho-ciażby dlatego, że akurat w danym stanie faktycznym ochrona była analogiczna. Nawet już przykład dyrektywy 2005/36, która została oparta na kilku podstawach prawnych, nie jest do końca adekwatny, gdyż w swej treści różnicuje ona jednak uznawalność kwa-lifikacji w zależności od realizacji działalności jako usług lub przedsiębiorczości. W kon-sekwencji konieczność sprecyzowania takiej jednoznacznej kwalifikacji traktować nale-ży jako zasadę, która musi być realizowana z wyjątkową starannością służącą przezwyciężeniu ewentualnych nadużyć – w taki sposób, aby nie pozostawić wątpliwości co do zakresu uprawnień zainteresowanego oraz dopuszczalnego zasięgu ingerencji pań-stwa, które właśnie są zdeterminowane tym wyborem. Dlatego właśnie niezbędna jest – niezależnie od powyższych prób formułowania kategorii wspólnych dla kilku – analiza relacji pomiędzy poszczególnymi swobodami, gdyż takie zestawienia, nałożone następ-nie na konkretny stan faktyczny, mogą najlepiej pokazać ich szczególne cechy wspólne i autonomiczne oraz metody rozgraniczania zapewniające właściwą kwalifikację271.
Odwołując się ponownie w tym miejscu do substratu osobowego, widzianego jako główne kryterium rozgraniczenia, warto pochylić się nad zbieżnościami swobody przepływu pracowników i przedsiębiorczości. W przeciwieństwie do sytuacji zdarzają-cej się notorycznie np. w Polsce, gdzie ze względu na obciążenia fiskalne wykorzystuje się podobieństwa zatrudnienia i samozatrudnienia do obchodzenia nadmiernych obcią-żeń, ich relacja w kontekście unijnym nie wzbudza tyle kontrowersji. Ale też ta przesłan-ka, która je odróżnia, czyli charakter działalności osób fizycznych – samodzielna na własny rachunek i ryzyko przeciwstawiona podporządkowanej cudzemu kierownictwu z gwarantowanym wynagrodzeniem – tutaj nie ma takiego znaczenia praktycznego. Po-trzeba odwoływania się do pozorowanego samozatrudnienia kamuflującego stosunek pracy pojawia się właściwie tylko w trakcie tzw. okresów przejściowych po akcesji no-wych państw członkowskich, kiedy wyłączona jest jeszcze swoboda przepływu pracow-ników. Ewentualnie można wspomnieć o wątpliwościach kwalifikacyjnych w przypad-ku menedżerów spółek, co nie rodzi jednak szczególnych problemów.
Wiadomo oczywiście, że swobody te łączy bardzo podmiotowy charakter ich re-alizacji. Warto zresztą zauważyć, że ta istotna w tym kontekście przesłanka samodziel-ności wolnej od podporządkowania ulega zaburzeniu w przypadku tzw. wtórnej swobo-dy przedsiębiorczości ze względu na status np. oddziału wobec przedsiębiorstwa głównego w kraju macierzystym. Jest to oczywiście zupełnie inna postać subordynacji,
ale jeszcze raz potwierdza, jak wiele może łączyć swobody pozornie odległe od siebie. Ulega to jeszcze dalszemu zazębieniu, gdy weźmie się pod uwagę, iż gwarancjami swo-body przepływu pracowników objęty jest także pracodawca – przedsiębiorca zaintereso-wany pozyskiwaniem siły roboczej na jednolitym rynku. Przede wszystkim natomiast