U zarania procesu integracji mogło wydawać się, iż podstawowym jego proble-mem będzie dyskryminacja, a nawet protekcjonizm, a więc ochrona rynków krajowych przed obcą konkurencją czy też napływem zagranicznych czynników produkcji. Oczy-wiście tego rodzaju zagrożenia od początku towarzyszyły działaniom państw członkow-skich, ale szybko okazało się, że nawet ich skuteczne zwalczanie nie jest w stanie za-pewnić budowy prawdziwego jednolitego rynku wewnętrznego. Władze krajowe często nie musiały zresztą odwoływać się do wyszukanych środków takiej ochrony, gdyż rynki broniły się niejako same – swoimi często bardzo starymi tradycjami regulacyjnymi oraz modelem polityki gospodarczej. Egzekwowanie autonomicznych wymogów krajowych
dotyczących np. standardów w zakresie towarów i usług czy zasad uzyskiwania kwalifi-kacji zawodowych, nawet bez żadnej obcych dyskryminacji, było w stanie najskutecz-niej zapewnić, że dostęp do tych rynków stawał się utrudniony nawet dla tych, którzy często spełniali wyśrubowane reguły państwa pochodzenia i zapewniali wysoki poziom bezpieczeństwa obrotu. Wystarczało bowiem, że to, czego oczekiwano w poszczegól-nych państwach w zakresie przestrzegania tego rodzaju wymogów, było rozbieżne.
Stąd dosyć szybko okazało się, że ówczesny wspólny rynek nie jest podzielony przede wszystkim oczywistymi przeszkodami w handlu, które łatwo dostrzec i tym sa-mym zwalczyć, lecz swoistymi barierami „niewidzialnymi” – wynikającymi z powyż-szych różnic, które poważnie jednak blokowały prawdziwie swobodny przepływ. Nie tylko podwyższały znacznie koszty transakcyjne, lecz także miały skutek zniechęcający – szczególnie w wypadku małych i średnich przedsiębiorstw, które nie były gotowe na ponoszenie częstokroć znacznych obciążeń dostosowawczych. Natomiast dla tych, któ-rzy się na to zdobyli, oznaczało to brak możliwości koktó-rzystania z jednej z kluczowych zamierzonych korzyści integracji, a więc tzw. efektu skali, pozwalającego produkować na znacznie większy rynek i w dużo większych zestandaryzowanych seriach, co zwykle łączy się z obniżeniem kosztów jednostkowych. Uczestnicy rynku ponadnarodowego stawali więc przed koniecznością sprostania zarówno wymogom państwa pochodzenia, jak i przyjmującego, stąd też podstawowym wyzwaniem procesu wspólnotowej integra-cji gospodarczej okazało się zapewnienie dostępu do wszystkich rynków krajowych przy równoczesnym przezwyciężaniu tzw. dual burden, a więc słynnego podwójnego obciążania. Jest to jedno z pojęć kluczowych dla funkcjonowania rynku wewnętrznego, a jego prawidłowe zrozumienie umożliwia zarówno dobór właściwych środków zwal-czania barier w swobodnym przepływie, jak i ustalenie modelu ochrony prawnej, z ja-kiego mogą korzystać jego uczestnicy1.
Oczywiście państwo przyjmujące z zasady dowodziło niezbędności egzekwo-wania swoich wymogów, przywołując nawet słuszne argumenty odwołujące się do konieczności ochrony istotnych dóbr i wartości, mimo że zwykle dbało już o nią pań-stwo pochodzenia. Jednak w praktyce często stanowiło to tylko dogodny pretekst do kontestowania w pełni swobodnego przepływu, który mógł zdaniem wielu stanowić zagrożenie dla gospodarki narodowej. Tak należy rozumieć już stan słynnej sprawy Cassis de Dijon2, dotyczącej ze względu na różnice w przepisach Francji i Niemiec problemu z dopuszczeniem do rynku niemieckiego likieru porzeczkowego,
niespełnia-1 Np. E. Spaventa, From Gebhard to Carpenter: Towards a (non-)economic European
Consti-tution, „Common Market Law Review”, 41, 2004, nr 3, s. 745 - analiza teorii dual burden.
2 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 lutego 1979 r. w sprawie 120/78, Rewe-Zentral
jącego jego wymogów jedynie w zakresie zawartości alkoholu, gdyż w państwie po-chodzenia nie musiała być ona aż tak wysoka. Jeżeli cel protekcjonistyczny miał cha-rakter dominujący, wykazywanie złamania zasad było naturalne, ale w wielu przypadkach argumenty odwołujące się do wyższych wartości zasługiwały na obronę, przez co wymogi krajowe mogły wydawać się uzasadnione na tyle, aby obalać tego rodzaju zarzuty. Wspomniane powyżej odmienności pomiędzy systemami krajowymi miały zresztą głębokie umocowanie w tradycjach regulacyjnych i kulturze prawnej, poziomie zaawansowania technicznego czy wrażliwości na określone zagrożenia, cze-mu czynniki produkcji pochodzące z zagranicy mogły nie sprostać, reprezentując inne podejście czy też nawet znacznie niższy poziom ochrony. Jednakże, niezależnie od przyczyny, rynek wewnętrzny nie mógłby się rozwijać, a idea swobodnego przepływu ległaby w gruzach, gdyby nie wypracowano swoistego mechanizmu zarządzania tego rodzaju różnicami, który z jednej strony zapewniłby wysoki poziom bezpieczeństwa, ale z drugiej wyeliminował zbędne obciążenia w imię priorytetu idei wolnego handlu i otwartości rynków krajowych.
Swobody należy więc widzieć przez pryzmat nakazu aktywnej „absorpcji” ob-cych czynników produkcji, ale także szerzej rozumianej otwartości na obce reżimy regu-lacyjne, zgodnie z którymi one powstawały. Wykracza to dalece poza prostą techniczną operację dopuszczania np. poszczególnych unijnych towarów do danego rynku i wiąże się z ogólniejszą akceptacją takich reżimów, ich oddziaływania na własny rynek oraz często nawet odmiennej filozofii obrotu gospodarczego. Przezwyciężanie podwójnych obciążeń z wykorzystaniem powyższego mechanizmu kojarzy się zwykle z wyborem jednego z krajowych reżimów regulacyjnych, a więc państwa pochodzenia lub przyjmu-jącego, co w kontekście organizacji ponadnarodowej uzupełnia jeszcze możliwość przy-jęcia jednej wspólnej regulacji na tym wyższym poziomie. W każdym takim przypadku przynajmniej jedno z nich zmuszone zostaje do rezygnacji z egzekwowania swoich wy-mogów w obrocie transgranicznym, a w zależności od tego, na ile odgórnie i bezwarun-kowo narzuca się takie rozwiązanie może temu towarzyszyć konkurencja regulacyjna, co nie pozostaje także bez wpływu na tzw. horyzontalny podział władzy pomiędzy pań-stwami. Dalszą tego konsekwencją staje się ograniczanie możliwości ich władz normo-wania aktywności ekonomicznej podlegającej ich jurysdykcji, a zwłaszcza regulonormo-wania obrotu na swoim terytorium – w zakresie, w jakim podlegające im zwykle towary, usłu-gi, osoby czy kapitał pochodzą z innego państwa członkowskiego lub na jego rynek są przeznaczone. Oznacza to daleko idącą ingerencję w systemy krajowe i autonomię
regu-lacyjną nawet tam, gdzie kompetencje unijne miały nie sięgać. Obecnie może być trak-towane jako swoisty „znak firmowy” swobód3.
Sprecyzowanie na tle powyższych dylematów generalnej formuły, zgodnie z któ-rą realizowany byłby prawdziwie swobodny przepływ, pomimo istniejących różnic w regulacjach krajowych, okazało się niełatwym zadaniem. Pierwotnie próbowano ko-jarzyć ją z tzw. regułą kraju pochodzenia, która okazała się jednak za mało elastyczna i ostateczna, uniemożliwiając dynamiczne zarządzanie nimi. Spowodowało to przenie-sienie punktu ciężkości na zasadę wzajemnej uznawalności, której zaletą jest brak bez-warunkowego automatyzmu dopuszczalności oraz możliwość wprowadzania niezbęd-nych środków korygujących, a także zaawansowane sprostanie problemom podziału władzy w Unii. Propozycje te wymagają analizy w tym punkcie i chociaż najbardziej kojarzą się z przepływem czynników najmobilniejszych, a więc towarów i usług, wyda-ją się dostarczać bardziej uniwersalnego aparatu pojęciowego do opisu rynku wewnętrz-nego. Sprawdziły się bowiem także chociażby w odniesieniu do uznawania kwalifikacji zawodowych pracowników i samozatrudnionych działających w sposób stały w obcym państwie członkowskim.