Uznanie, iż swobody są zdeterminowane pierwiastkiem ekonomicznym czy że aktywność, która ma podlegać swobodom, musi mieć wymiar ekonomiczny, wydaje się całkowicie naturalne, zważywszy na specyfikę procesu integracji i charakter rynku we-wnętrznego. Wymóg ten można jednak wywieść z norm traktatowych regulujących róż-ne swobody, a jest on także intensywnie obecny w orzecznictwie, gdyż rzeczywiście należy założyć, że w pozbawionych go sytuacjach czy też przepływach osób, dóbr lub świadczeń pozaekonomicznych nie należy posługiwać się zwrotem „swobodny prze-pływ” ani terminem „swobód…” w ich traktatowym rozumieniu. Konieczność stwier-dzenia istnienia tego pierwiastka w szczególności pozwala na jednoznaczne zakwalifi-kowanie, iż w danym przypadku ochrona wynikająca z ich gwarancji może znaleźć zastosowanie, a praktyka dowodzi, że istnieje wiele tzw. sytuacji brzegowych, w któ-rych najpierw należałoby ustalić, czy on występuje. Stosunkowo najmniej wątpliwości budzi, mający z samej istoty cel komercyjny, przepływ kapitału, a nawet towarów, zwłaszcza jeżeli tylko odbywa się w ramach zwykłej umowy wzajemnej.
Natomiast w przypadku ogólnego pojęcia pracownika z obecnego art. 45 TFUE Trybunał musiał dokonać jego wykładni i sprecyzować w sposób niepozostawiający wątpliwości granice zastosowania tej swobody, co ma znaczenie np. przy ubieganiu się o świadczenia socjalne lub legalizacji pobytu. Nie każda bowiem aktywność osoby fi-zycznej, nawet wykonywana pod cudzym kierownictwem musi mieścić się w tym poję-ciu i dlatego pojawia się wymóg wykonywania rzeczywistej i efektywnej pracy za wy-nagrodzeniem o charakterze i wartości ekonomicznej, a nie np. jako element programu rehabilitacji dla narkomanów. Podobnie zresztą należy podchodzić do działalności na własny rachunek, ale tu ów wymiar ekonomiczny powinien się pojawiać automatycznie, o ile tylko jest to działalność gospodarcza czy też, posługując się terminem traktatowym, przedsiębiorczość, w których samą istotę się on wpisuje. Z analogicznych przyczyn działalność ta jest ujmowana niezwykle szeroko, ale nigdy poza tymi granicami, co zresztą znalazło potwierdzenie w art. 54 TFUE, zgodnie z którym w zakresie tej swobo-dy nie mieszczą się podmioty prowadzące działalność nienastawioną na osiąganie zy-sków. Aktywność, która nie jest wykonywana w tego rodzaju zamiarze, nie legitymuje się pierwiastkiem ekonomicznym i tym samym nie mieści w pojęciu realizacji swobody w rozumieniu TFUE229.
Jednego z najbardziej reprezentatywnych przykładów znaczenia omawianej pro-blematyki – zarówno w odniesieniu do wskazanych powyżej swobód, jak i swobody
229 Definicja pracownika w prawie UE zob. ibidem, s. 109 i nast., działalności gospodarczej – s. 306 i nast. wraz z przywoływanymi tam orzeczeniami.
przepływu usług – dostarczyło orzecznictwo w zakresie sportu, szczególnie dotyczące transferów oraz dopuszczania zawodników cudzoziemskich do rozgrywek. Podporząd-kowanie tej dziedziny kontroli wspólnotowej, przy braku norm szczególnych regulują-cych ją wprost, odbywać się mogło właśnie z wykorzystaniem gwarancji swobód, łącz-nie z zakazem dyskryminacji. W tym celu jednak łącz-niezbędne było odnaleziełącz-nie wymiaru ekonomicznego, co nie nastręczało szczególnych trudności, zważywszy na postępującą komercjalizację sportu profesjonalnego.
Obecnie istnieje bardzo już bogaty dorobek orzeczniczy sankcjonujący takie pod-porządkowanie, którego symbolem jest słynna sprawa Bosmana. Opiera się on na zało-żeniu gospodarczego charakteru aktywności sportowca, klubu i federacji, traktowanych zarazem jako przedsiębiorstwa i ich związki, czego natura sportowa nie przekreśla także w przypadku ich wewnętrznych regulacji. Zresztą granica kontroli wspólnotowej już w latach 70. została wyznaczona w taki sposób funkcjonalny – z wykorzystaniem for-muły: tak dalece, jak sport stanowi aktywność ekonomiczną. Nie wyklucza się więc, że reguły natury czysto sportowej, które nie mają nic wspólnego z taką aktywnością, nie muszą podlegać zasadom traktatowym. Dotyczy to np. składu drużyny narodowej, gdyż takie wykluczanie zagranicznych zawodników z określonych meczów ma bowiem pod-łoże pozagospodarcze, choć słusznie podkreśla się, iż postępująca komercjalizacja gene-ralnie coraz bardziej utrudnia wyodrębnianie owych aspektów czysto sportowych. Nato-miast co do zasady aktywność ekonomiczna ma miejsce zawsze wtedy, gdy pojawia się płatne zatrudnienie lub wynagradzana usługa, niezależnie od tego, jaki jest konkretny charakter stosunku prawnego, w ramach którego jest to wykonywane, i dlatego też sport został funkcjonalne powiązany ze swobodami rynku wewnętrznego230.
Warto jeszcze odnieść się do znaczenia definiowania w art. 57 TFUE usług z ob-ligatoryjnym uwzględnieniem ich ekonomicznego wymiaru, gdyż konstytutywnym ele-mentem jest tu świadczenie zwykle za wynagrodzeniem, które koncentruje się na tzw. gospodarczym świadczeniu wzajemnym wobec wykonanego świadczenia rzeczowego. Należy zauważyć, że odpłatności nie zawsze musi dokonywać sam korzystający, lecz np. ubezpieczyciel czy usługodawca, gdyż akurat taka sytuacja nie przekreśla powyższe-go wymiaru. Natomiast powinna ona mieć charakter obligatoryjny w ramach wiążącepowyższe-go strony stosunku prawnego i stanowić finansowy ekwiwalent odzwierciedlający ekono-miczną wartość usługi. Jest to jednak traktowane szeroko tam, gdzie wymiar ten zostaje
230 Analiza aktywności sportowej w kontekście swobód – zob. A. Cieśliński, Aktywność
sporto-wa w świetle gsporto-warancji swobód rynku wewnętrznego UE – próba ujęcia systemowego, [w:] Sport w prawie unijnym i międzynarodowym – współczesne problemy praktyczne i prawne
zachowany mimo ograniczonego charakteru wynagrodzenia i uzupełniającego charakte-ru działalności231.
Stąd też w orzeczeniu w sprawie Grogan232 Trybunał nie stwierdził statusu usłu-godawców w przypadku irlandzkich studentów zamieszczających ogłoszenia o możli-wościach poddania się aborcji poza granicami Irlandii, gdzie była ona konstytucyjnie wykluczona. Ich czyny nie były bowiem wykonywane jako świadczenie w ramach umo-wy wzajemnej z podmiotem unijnym w celu ekonomicznym. Podejmowali je oni z wła-snej inicjatywy w imię wyznawanych przez siebie poglądów, a zwłaszcza nie na zamó-wienie zagranicznych klinik usytuowanych w innych państwach członkowskich, z którymi nie łączył ich żaden stosunek prawny, co oznaczało brak usługodawcy. Reali-zując takie działania jednostronne, nie mogli tym samym powoływać się na unijne gwa-rancje wynikające z działania w ramach swobody traktatowej.
Znaczenie wymiaru ekonomicznego ujawnia się najbardziej w kontekście świad-czeń, jakie władze publiczne zapewniają nieodpłatnie obywatelom w ramach pełnienia swojej funkcji opiekuńczej. Ze względu na taki niekomercyjny charakter – bez celu uzy-skania rzeczywistego zysku i w ramach misji służby publicznej – nie mogą być one kwalifikowane jako realizacja swobodnego przepływ w rozumieniu traktatowym, co w szczególności oznacza, że państwo nie musi zapewniać ich automatycznie wszystkim obywatelom UE ze względu na obowiązującą wyłącznie w tym zakresie zasadę niedy-skryminacji. Nie przekreśla tego obowiązek pewnej finansowej partycypacji, jeżeli od-bywa się to w tego rodzaju ramach, choć z drugiej strony prawdziwie odpłatna aktyw-ność instytucji państwowych nie musi być wyłączona z reżimu traktowego z powodów czysto podmiotowych. Tradycyjnie natomiast brak powyższego wymiaru pozostawiał poza oddziaływaniem swobód rynku wewnętrznego publiczne szkolnictwo, kulturę oraz wiele tradycyjnych przywilejów, mających postać świadczeń rzeczowych, które pań-stwo zapewnia członkom własnej zbiorowości.
Warto jednak zauważyć, że w praktyce dokonywanie rozgraniczeń jest o wiele bardziej złożone, chociażby ze względu na różne formy współpłacenia lub jak w przy-padku płatnych studiów, które albo są finansowane przez zainteresowanego albo powin-ny być zapewniane obywatelom UE w sposób niedyskryminujący jako tzw. doskonale-nie zawodowe. Ponadto współcześdoskonale-nie państwa często rezygnują ze swojej opiekuńczej roli i poddają wiele tego rodzaju świadczeń komercjalizacji. Erozję państwa
opiekuń-231 Analiza odpłatności usług wraz z przedstawieniem dorobku orzeczniczego A. Cieśliński,
Wspólnotowe prawo…, s. 470 i nast.; zob. też J. Shaw, J. Hunt, Ch. Wallace, Economic and social…, s. 149.
232 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 października 1991 r. w sprawie C-159/90 The
Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd v. Stephen Grogan i inni, Zb. Orz.
czego należy widzieć jako funkcję postępującej liberalizacji i deregulacji sektora usług publicznych oraz likwidacji różnorodnych monopoli państwowych, wspieranej zresztą przez prawo unijne w różnych specyficznych dziedzinach, jak choćby klasycznego mo-nopolu publicznej poczty. Ubocznym tego skutkiem staje się natomiast stopniowe zwiększanie zakresu oddziaływania swobód ze względu na uzyskiwanie przez świad-czenia wymiaru ekonomicznego, który okazuje się wystarczający, nawet jeżeli nadal działalność nie w pełni będzie nastawiona na zysk i również podmioty państwowe będą ją realizowały233.
Oddziaływanie to natomiast powoduje z jednej strony możliwość kontroli działa-nia państwa także w tym wrażliwym sektorze co do zgodności z prawem UE, a z drugiej konieczność zapewnienia tych usług na analogicznych zasadach wszystkim obywatelom UE oraz otwarcie swojego rynku na usługodawców z innych państw członkowskich. Jest to też ogólniejszy problem akceptacji mechanizmów rynkowych w sektorach pod-danych dotąd publicznej regulacji i interwencji. Dodatkowo władze krajowe muszą po-godzić się z zamiarem korzystania z tych usług przez własnych obywateli w innych pań-stwach członkowskich – często na koszt publicznego płatnika ewentualnie przynajmniej z dopuszczeniem podatkowego odliczania wydatków na analogicznych zasadach, jak to się odbywa w przypadku świadczeń krajowych. Szczególnym wyzwaniem w tym kon-tekście okazała się realizacja prawa do leczenia za granicą na koszt macierzystego płat-nika. Prawo to, mimo istnienia publicznego systemu opieki zdrowotnej, zostało uznane za element swobody przepływu usług. Tym samym ekonomiczny charakter świadczeń medycznych przeważył nad tym publicznym charakterem nawet w tych przypadkach, gdy pacjenci nie tylko nie płacą bezpośrednio za korzystanie z nich, ale nawet nie są zobowiązani do uiszczania składek zdrowotnych, a finansowanie systemu odbywa się wprost z budżetu państwa234.
Kolejny niezwykle ważny aspekt determinujący istotę swobód wiąże się z tzw. wymogiem elementu transgranicznego, który implikuje, iż – w przeciwieństwie do sta-nowionych wskutek harmonizacji pozytywnej tzw. standardów powszechnych – znajdu-ją one zastosowanie jedynie w niektórych sytuacjach. Zagadnienie to wymaga przedsta-wienia w tym miejscu jako element analizy ogólnej, ale będzie jeszcze rozważane, częściowo z przywołaniem tych samych prawidłowości, jako integralny aspekt ochrony prawnej zapewnianej przez swobody. Zakres ich oddziaływania nie ma więc charakteru nieograniczonego, gdyż wymaga się w danym przypadku wystąpienia pewnego elemen-tu obcego wykraczającego poza granice terytorium państwa czy też jurysdykcję systemu
233 G. Davies, Nationality Discrimination…, s. 172–184.
krajowego. Przeciwieństwem, nieobjętym tym zakresem i tym samym niepodporządko-wanym gwarancjom swobodnego przepływu oraz kontroli zgodności regulujących je przepisów krajowych z normami unijnymi, są tzw. sytuacje wewnątrzkrajowe czy też czysto wewnętrzne (purely internal). W sytuacjach tego rodzaju wszystkie prawnie rele-wantne elementy mają charakter wyłącznie krajowy, mieszcząc się niejako w obrębie jednego państwa i porządku prawnego. Często bywa to mylnie utożsamiane ze stosun-kami pomiędzy państwem członkowskim a jego przynależnymi, a więc własnymi oby-watelami i krajowymi podmiotami gospodarczymi, mimo że w tych ramach również aspekt transgraniczny może wystąpić235.
To również można by uznać za naturalne skoro istotą swobód jest transgraniczny przepływ, ale w praktyce rodziło to wiele wyzwań wymagających analizowania raczej właśnie w dalszych częściach opracowania. W tym miejscu warto zaznaczyć, iż w prak-tyce okazuje się trudne do zaakceptowania, aby przepływ towarów, usług i innych czyn-ników produkcji w umownych ramach jednego państwa oraz w wymiarze ponadpań-stwowym podlegał przynajmniej w pewnym zakresie odrębnym reżimom prawnym. W tym pierwszym przypadku omawiane normy wspólnotowe nie mogą jednak być sto-sowane ani zapewniać ochrony przed barierami w ich swobodnym przepływie np. po-między województwami. Może on bowiem być limitowany przez władze krajowe nie-malże dowolnie, o ile tylko Unia nie wypracowała wskazywanych już standardów powszechnych regulujących określone przejawy działalności gospodarczej. Oczywiście tak rygorystyczne stanowisko ulega stopniowej erozji, co będzie jeszcze przedmiotem rozważań, natomiast warto przypomnieć te podstawowe pierwotne założenia.
Owo różnicowanie powoduje, iż prawo unijne w wielu przypadkach nie zapew-nia ochrony przed wprowadzanymi przez władze kraju macierzystego ograniczezapew-niami wolności gospodarczej, realizowanej wyłącznie na terytorium kraju macierzystego. Z założenia państwo może je narzucać własnym obywatelom i przedsiębiorcom właści-wie w każdej z form aktywności mieszczących się w zakresie obrotu czynników pro-dukcji, podczas gdy z tak szerokiej kompetencji nie korzysta wobec podmiotów unij-nych. Szczególnie w przypadku swobodnego przepływu towarów i usług specyfika rynku wewnętrznego zwalnia niejako ich beneficjentów z obowiązku przestrzegania wielu lokalnych wymogów – np. w zakresie receptury lub sposobu świadczenia usług – które są zarazem bezwzględnie wiążące dla „miejscowych”. Zgodnie z podstawowy-mi założeniapodstawowy-mi dopuszczenie w państwie pochodzenia podstawowy-miało bowiem umożliwiać, z wyłączeniem pewnych ściśle określonych wyjątków, nieskrępowany obrót i realizację
235 Analiza aspektu transgranicznego w tym akapicie i kolejnych zob. ibidem, przede wszystkim s. 49 i nast.
świadczeń na całym tym obszarze, co musi skutkować gorszym położeniem miejsco-wych w stosunku do obcych.
Ponieważ we własnym kraju ci pierwsi stanowią naturalną większość, która zwy-kle posądzana jest od uciskanie przedstawicieli mniejszości, za jaką uznać można cudzo-ziemców korzystających zwykle z ograniczonego katalogu przywilejów, zjawisko to bywa określane mianem odwrotnej dyskryminacji. Pomimo pewnej ewolucji oraz argu-mentacji odwołującej się do równości obywateli UE nadal nie wykluczono ostatecznie, że w wyniku korzystania z gwarancji traktatowych podmioty unijne w przedstawionych sytuacjach posiadają uprawnienia, których miejscowi mogli zostać pozbawieni. Może tak się dziać, dopóki zmianie nie ulegnie ich macierzysty system prawny, ewentualnie nie powstaną wspólne standardy unijnego prawa pozytywnego.
Wykluczenia zastosowania omawianych norm traktatowych w tzw. sytuacjach wewnątrzkrajowych nie podważa nawet brzmienie mogące sugerować powszechnie obowiązujący charakter, który nie opiera się na powyższym rozróżnieniu. Na przykład ust. 1 art. 45 TFUE przewiduje zapewnienie swobody przepływu pracowników we-wnątrz Unii, co obejmuje m.in. prawo do przemieszczania się w tym celu po terytorium państw członkowskich i ubiegania się o oferowane miejsca pracy, bez wyraźnego wska-zania, że odnosi się to jedynie do państw innych niż macierzyste. Tradycyjnie jednak Trybunał nie przyznaje ochrony na przykład w celu zakwestionowania niedogodnych środków kraju macierzystego, jeżeli zainteresowany nigdy nie korzystał ze swobody przepływu pracowników, a więc ani nie pracuje poza jego granicami, ani nie powrócił w następstwie tego236.
Aspekt transgraniczny ujawnia się przede wszystkim w związku z korzystaniem z określonej swobody przepływu w dosłownym rozumieniu, a więc przekroczeniem gra-nicy przez podmiot: pracownika, przedsiębiorcę, usługobiorcę lub „przedmiot”: kapitał, towar, czy też z opuszczeniem kraju macierzystego. Może jednak przybrać bardziej ory-ginalną postać, w szczególności jeżeli to kraj macierzysty utrudnia korzystanie ze swo-bód, a więc np. odbiór usług inicjowanych poza jego granicami lub przekazywanie ich tam, ewentualnie wyjazd do innego państwa, zatrudnienie tam, inwestowanie, czy też działania tego rodzaju traktuje gorzej w porównaniu z aktywnością wewnątrzkrajową. W tym świetle, pomimo posiadania lokalnego obywatelstwa, a nawet domicylu, pań-stwo nie może traktować danej osoby jako podmiotu „czysto” krajowego, jeżeli powo-łuje się ona na kryterium obcego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, wyko-nywania pracy lub wolnego zawodu. Jeżeli zdarzenia te odbywają się poza jego
236 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 1982 r. w sprawach połączonych 35 oraz 36/82 Elestina Esselina Christina Morson v. Staat der Nederlanden; Sewradjie
terytorium, implikuje to automatyczne podleganie gwarancjom wynikającym z funda-mentalnych swobód, a władze macierzyste zobowiązane są traktować swojego przyna-leżnego tak samo jak każdego unijnego beneficjenta swobód.
Okazuje się równocześnie, iż aspekt transgraniczny może być rozumiany nawet szerzej, gdyż w pojęciu tym mieści się każdy element obcy, który można uznać za na tyle istotny dla danej sytuacji, aby pozwalało to przesądzić o rzeczywistych związkach z omawianymi normami traktatowymi. Jednym z najbardziej charakterystycznych przy-kładów takiego rozumienia wydaje się uzyskanie w innym państwie członkowskich kwalifikacji zawodowych celem wykonywania zawodu regulowanego na terytorium kraju macierzystego. Unijne zasady obligowały władze krajowe do ich uznawania na długo przed zharmonizowaniem tej problematyki, z czego mogli korzystać nie tylko obywatele innych państw członkowskich. Często starając się obejść nadmiernie rygory-styczne, w porównaniu z innymi państwami, wymogi w tym względzie, również miej-scowi obywatele udają się za granicę, aby tam kwalifikacje takie zdobyć i następnie uzyskać powyższe prawo u siebie.
Na zakończenie wskazać jeszcze należy na podstawowe zagadnienia z zakresu terytorialnego zastosowania swobód, którego punktem wyjścia jest oczywiście określe-nie samego terytorium Unii, wynikające z postanowień traktatowych. Należy zarazem pamiętać, iż w niektórych aktach prawa wtórnego może on ulec dalszej modyfikacji, co dotyczy np. terytorium celnego gwarantującego swobodę przepływu towarów, jak cho-ciażby Monako.
Zgodne z ogólnymi założeniami prawo unijne, w tym stosowanie prawa rynku we-wnętrznego powinno się rozciągać na całe terytorium państw członkowskich, a jego zdefi-niowanie i wyznaczenie granic pozostaje oczywiście domeną prawa międzynarodowego publicznego. Znalazło to odzwierciedlenie w art. 52 TUE, który w ustępie pierwszym przewiduje ogólnie zastosowanie traktatów wobec wymienionych tam państw, natomiast ustęp drugi odsyła do art. 355 TFUE, który ma określać i konkretyzować ich terytorialny zakres. Przewidziano tam szereg wyjątków wprowadzających rozwiązania szczególne, np. wyłączające niektóre terytoria państw członkowskich, co i tak jeszcze może być uzupeł-niane postanowieniami traktatów akcesyjnych. Dodatkowo, jak pokazuje przykład Gren-landii, która w latach 80. „wystąpiła” ze Wspólnoty, chociaż pozostaje częścią Danii, nale-ży pamiętać, że niektóre, tzw. zamorskie kraje i terytoria państw członkowskich, wymienione w Załączniku II do Traktatu, nie należą do terytorium Unii i zgodnie z art. 355 ust. 2 posiadają przewidziany w art. 198-204 TFUE status państw stowarzyszonych237.
Terytoriów zamorskich nie należy jednak mylić z tzw. francuskimi departamenta-mi zamorskidepartamenta-mi oraz innydepartamenta-mi obszaradepartamenta-mi przewidzianydepartamenta-mi w art. 355 ust. 1, które ze wzglę-du na swój status w świetle prawa krajowego, mimo pozaeuropejskiego położenia, są uznane za część terytorium UE, z założenia podlegającą ogólnemu reżimowi traktatowe-mu. Zgodnie z tym przepisem w związku z art. 349 doznaje to jednak korekty mającej istotny wpływ modyfikujący funkcjonowanie swobód, gdyż obszary te wymagają wyjąt-kowego traktowania ze względu na trudną sytuację wynikającą m.in. z oddalenia czy zależności gospodarczej od niewielkiej liczby produktów.
Warto jednak zwrócić uwagę, iż istnieją pewne szczególne przypadki, kiedy gwa-rancje swobód mogą wykraczać nawet poza terytorium Unii. Z pewnością dotyczy to swobody przepływu kapitału, co zostanie omówione poniżej jako wynikające wprost z postanowień traktatowych. Natomiast w tym miejscu warto wskazać, iż znajduje to swoje zastosowanie ze względu na zakaz różnicowania pracowników pochodzących z różnych państw członkowskich, który ma nieograniczony zasięg terytorialny. Stosuje się więc także, kiedy unijny pracodawca zamierza obywatela UE, zatrudnionego w innym państwie członkowskim, delegować stamtąd do świadczenia pracy na innym kontynen-cie, ale na rzecz przedsiębiorstwa mającego siedzibę we UE, albo marynarza pływającego na wodach międzynarodowych na statku pod banderą państwa członkowskiego, należą-cym do armatora z siedzibą w UE. Czasowe wykonywanie pracy poza UE nie może wy-łączać obowiązywania zwłaszcza zasady niedyskryminacji w stosunku do obywateli in-nych państw członkowskich, przynajmniej dopóki zatrudnienie zachowuje swój dostatecznie ścisły związek z jej terytorium, który może wynikać z siedziby pracodawcy oraz poddania jego systemowi ubezpieczeń238.
Jak się okazało, związku tego nie musi wyznaczać sama delegacja zagraniczna,