Powołanie arbitra

Zgodnie z treścią art. 1171 § 1 k.p.c. priorytetowe znaczenie dla określenia trybu powołania arbitra ma wola stron. Mogą one uzgod-nić sposób powołania arbitrów. Dopiero w sytuacji, gdy do takiego uzgodnienia nie dojdzie, zastosowanie znajdzie procedura uregulowana w treści art. 1171 § 2 k.p.c.¹⁶. W tym zakresie polska regulacja w pełni odpowiada idei wyrażonej w art. 11 ust. 2 Ustawy Modelowej, jak i – co do zasady – samej treści powołanej regulacji. Zwraca jednak uwagę, że art. 11 ust. 2 Ustawy Modelowej poprzez to, że zawiera wyraźne zastrzeżenie dotyczące konieczności uwzględnienia kolejnych dwóch ustępów art. 11 Ustawy Modelowej, bardziej precyzyjnie wyraża wią-żący charakter przepisów, określających mechanizmy służące zapobie-żeniu obstrukcji przy powoływaniu arbitrów, a w konsekwencji wprost wskazuje na ograniczenie swobody stron¹⁷. Polskiej regulacji brakuje takiego jednoznacznego sformułowania. W doktrynie przyjmuje się jed-nak, że „strony nie mogą wyłączyć w umowie o arbitraż przepisów pra-wa arbitrażowego, które określają skutki niestosopra-wania się do ustalonej przez nie procedury mianowania arbitrów”¹⁸.

Polska regulacja nie zawiera także odpowiednika art. 11 ust. 4 Usta-wy Modelowej, czyli normy, która Usta-wyraźnie przyznawałaby sądowi powszechnemu kompetencję do podjęcia niezbędnych środków w celu usunięcia skutków niewykonywania przez strony lub przez podmiot nominacyjny obowiązków określonych w porozumieniu stron doty-czącym trybu powoływania arbitra, czyli na okoliczność wystąpienia trudności w wykonaniu porozumienia dotyczącego trybu wyboru ar-bitra. Uregulowany w art. 1172 k.p.c. został jedynie przypadek okre-ślony w treści art. 11 ust. 4 pkt c Ustawy Modelowej, to jest sytuacja, gdy podmiot trzeci, zobowiązany na podstawie umowy stron, nie

16 Zob. A. Szumański, (w:) System Prawa Handlowego, t. 8. Arbitraż handlowy, A. Szumański (red.), Warszawa 2010, s. 421.

17 Zob. P. Binder, International Commercial Arbitration and Conciliation in UN-CITRAL Model Law Jurisdictions, London 2010, s. 173.

18 Zob. A. Szumański, (w:) System Prawa Handlowego, t. 8. Arbitraż handlowy, A. Szumański (red.), Warszawa 2010, s.422; Zob. także P. Binder, International Com-mercial…, s.173.

dokonuje powołania arbitra lub arbitra przewodniczącego w terminie określonym w porozumieniu stron lub w treści art. 1172 k.p.c. Wów-czas, jeżeli strony inaczej nie postanowiły, każda ze nich może wystąpić do sądu z wnioskiem o powołanie arbitra lub arbitra przewodniczące-go. Pozostałe przypadki niewykonania porozumienia stron o powoła-niu arbitra, o których mowa w art. 11 ust. 4 pkt a i b Ustawy Modelo-wej, nie zostały uregulowane w prawie polskim. Wydaje się przy tym, że w przypadku niewykonywania przez strony lub przez jakikolwiek inny podmiot postanowienia stron dotyczącego procedury powołania arbitra czy też arbitra przewodniczącego w sytuacji gdyby porozumie-nie stron porozumie-nie przewidywało trybu postępowania w tego typu sytuacji, zastosowanie mógłby znaleźć art. 1171 § 2 k.p.c.¹⁹. Wtedy możliwe jest jednak również przyjęcie, że zapis na sąd polubowny staje się niewy-konalny²⁰. Wątpliwość ta z pewnością nie wpływa korzystnie na ocenę kompletności polskiej regulacji prawa arbitrażowego. Zatem przedsta-wiona luka prawna powinna zostać uzupełniona, czy to poprzez wpro-wadzenie do prawa polskiego normy odpowiadającej treści art. 11 ust.

4 Ustawy Modelowej, czy przez wyraźne wskazanie w treści art. 1171 k.p.c., że w sytuacji niewykonywania porozumienia stron określające-go procedurę powołania arbitrów zastosowanie znajduje tryb opisany w art. 1171 § 2 k.p.c., albo też poprzez wyraźne określenie w art. 1171

§ 2 k.p.c., iż nie tylko w braku uzgodnienia sposobu powoływania arbi-trów, ale również i w przypadku niewykonywania takiego uzgodnienia arbitrów powołuje się w sposób w nim określony. Inną możliwością jest rozszerzenie zakresu art. 1172 k.p.c. także na inne niż aktualnie w nim opisane przypadki niewykonania tego porozumienia.

Podobnie nie w pełni przejęta została do prawa polskiego treść art. 11 ust. 5 Ustawy Modelowej. Wprowadzono rozwiązania dotyczą-ce konieczności uwzględniania przez organ powołujący wymagań co do kwalifikacji arbitra, które określone są umową stron, oraz innych okoliczności, które zapewniają powołanie na arbitra osoby niezależnej i bezstronnej (norma odpowiadająca powołanej treści znalazła się w art. 1173 § 1 k.p.c.), czy też – jak wskazano powyżej, omawiając kwestię obywatelstwa – zasadności rozważenia przy powoływaniu je-dynego arbitra albo arbitra przewodniczącego w sporze między strona-mi mającystrona-mi strona-miejsce zastrona-mieszkania lub siedzibę w różnych państwach

19 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, op. cit., s. 179.

potrzeby powołania osoby posiadającej inne obywatelstwo niż strony sporu (norma co do zasady odpowiadająca powołanej treści znalazła się w art. 1173 § 2 k.p.c.). Polska regulacja nie uwzględnia natomiast zdania pierwszego ust. 5 Ustawy Modelowej, w którym stanowi się o niezaskarżalności orzeczenia w przedmiocie zastępczego powołania arbitra lub orzeczenia wydanego dla rozwiązania kwestii wynikających z niewykonywania przez strony sporu lub inne podmioty zobowiąza-ne postanowienia określającego tryb powołania arbitrów. Wprawdzie co do zasady w polskiej literaturze kwestią niepodlegającą dyskusji jest brak możliwości zaskarżenia orzeczenia wydanego na podstawie art. 1171 § 2 k.p.c.²¹, to jednak wskazać należy, że w innym przypadku, w którym polski ustawodawca nie przyjął w pełni rozwiązań Ustawy Modelowej i zaniechał zamieszczenia przepisu wprost stwierdzającego niedopuszczalność zaskarżania orzeczenia sądu o wyłączeniu arbitra, problem zaskarżalności tego typu orzeczenia pojawił się w praktyce i rozstrzygnięty musiał zostać przez Sąd Najwyższy. W odniesieniu do kwestii możliwości zaskarżenia orzeczenia o powołaniu arbitra tego typu problem nie pojawił się w orzecznictwie po zmianie stanu praw-nego z 2005 r. dokonapraw-nego ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego²². Odmiennie, niż jest to w przypadku wyłączenia arbitra, nie sposób byłoby przy tym znaleźć w treści art. 394 § 1 k.p.c., który zastosowanie znajdzie w związku z art. 13 § 2 k.p.c. oraz 1159 § 2 k.p.c., podstawy dla zażalenia na postano-wienie sądu uwzględniające albo nieuwzględniające z przyczyn meryto-rycznych bądź formalnych wniosku strony o powołanie zastępcze arbi-tra²³. Wydaje się jednak, że mając na względzie wątpliwości dotyczące drugiej, powołanej regulacji, aby zapewnić większą przejrzystość pol-skiego prawa arbitrażowego, uzasadnione byłoby pełne przyjęcie art. 11 ust. 5 Ustawy Modelowej i wskazanie wprost w treści art. 1171 k.p.c., że na orzeczenie wydane w przedmiocie powołania arbitra nie przysłu-guje środek odwoławczy.

21 Zob. A. Zieliński, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, A. Zieliń-ski, K. Flaga-Gieruszyńska, Warszawa 2008, komentarz do art 1171 k.p.c, powołany za: Legalis.

22 W poprzednim stanie prawnym przeciwko zaskarżalności postanowienia w przedmiocie powołania arbitra Sąd Najwyższy wypowiedział się kilkukrotnie, por. np. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 12 października 1960 r., sygn. III CO 21/60, OSNCK 1961, nr 2, poz. 60, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycz-nia 1997 r., sygn. I CKN 48/96, OSNC 1997, nr 78, poz. 107.

23 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, op. cit., s. 189.

Podobnie jak Ustawa Modelowa, polska regulacja statuuje ogranicze-nia dla swobody stron w zakresie określaogranicze-nia zasad i trybu powoływaogranicze-nia arbitrów. Podczas gdy w Ustawie Modelowej wyznacznikami punktów granicznych swobody woli stron są przepisy stanowiące gwarancję przeciwdziałania praktykom obstrukcyjnym, polska regulacja dodatko-wo zawiera jeszcze normę, która wyraźnie odnosi i konkretyzuje zasadę równości stron także do etapu postępowania związanego z powołaniem arbitrów. Zatem oprócz określenia terminów powołania arbitrów przez strony lub inne wyznaczone i umocowane do tego podmioty i w konse-kwencji statuowania trybu postępowania, który znajdzie zastosowanie, gdy nie zostaną one dochowane, polska ustawa stanowi (zob. art. 1169

§ 3 k.p.c.), że postanowienia umowy przyznające jednej ze stron więcej uprawnień przy powołaniu sądu polubownego są bezskuteczne. Zasada równouprawnienia stron zawarta w art. 18 Ustawy Modelowej w prawie polskim wyrażona została w art. 1183 k.p.c. Pojawia się jednak również w treści art. 1161 § 2 k.p.c., a swój dodatkowy wyraz znalazła w normie dotyczącej zasad powoływania arbitrów. Podkreślić w tym miejscu na-leży, że tego typu zabieg znalazł zastosowanie wyłącznie w kilku usta-wodawstwach²⁴. Podobna regulacja odnosząca się odrębnie do kwestii równowagi uprawnień stron przy konstruowaniu składu sądu polubow-nego wyrażona została na przykład w treści § 1034 ust. 2 niemieckiej ustawy Zivilprozessordnung (ZPO)²⁵. W regulacji niemieckiej ma ona jednak bardziej proceduralny wymiar, przydając stronie, która zgodnie z umową arbitrażową miałaby mieć mniej uprawnień przy powoły-waniu arbitrów niż druga strona, uprawnienie do wystąpienia do sądu z wnioskiem o powołanie arbitra lub arbitrów z pominięciem uzgodnio-nej przez strony procedury.