Wszelka definicja w prawie cywilnym jest niebezpieczna;
rzadkie jest to bowiem, by nie mogła być obalona.
[Iavolenus Priscus]
7.4.1. Jest jasne, że racjonalne postępowanie wymaga kryteriów wyboru, po-zwalających na wartościowanie naszych możliwości działania w celu wyłonie-nia zachowawyłonie-nia optymalnego, lepszego od innych albo przynajmniej nie najgor-szego z możliwych. Ugruntowany racjonalnie wybór powinien mieć za sobą jakieś uzasadnienie dające odpowiedź na pytanie, dlaczego właściwsze jest
działanie x, a nie y albo z. Podejmowanie decyzji i ferowanie ocen w kon-tekście dyskursu społecznego nieuchronnie splata się z problemami komunika-cji, perswazji i argumentacji. Wymóg wytłumaczenia się z podjętych decyzji, uzasadnienia wydanej oceny w przypadku braku możliwości doświadczalnego czy obserwacyjnego sprawdzenia trafności osądu to czynniki stwarzające ko-nieczność stosowania specyficznych środków logicznych, zabezpieczających przed dowolnością ocen, zminimalizowaniem tkwiącego w nich czynnika su-biektywnego. Rola racjonalnego korzystania ze środków logicznych wzrasta tam, gdzie dochodzi do sporu o oceny i wartości, silnie z natury rzeczy zabar-wione subiektywizmem. Kontrowersje na tym polu są szczególnie trudne do rozstrzygnięcia. Potoczne doświadczenie pokazuje, że uczestnicy polemik prze-jawiają silną skłonność do zajmowania tego stanowiska, które po prostu jest zgodne z ich interesami. Ośmiela do tego świadomość braku ostatecznej instan-cji jednoznacznie rozstrzygającej o rainstan-cji i słuszności takiej, jaką w nauce jest obserwacja i eksperyment. Jedyną obroną przed dowolnością i nieposkromioną subiektywnością jest wypracowanie kryteriów pozwalających przynajmniej w niektórych przypadkach orzekać w sposób niebudzący wątpliwości o zależ-nościach logicznych pomiędzy twierdzeniami normatywnymi. Niestety, relacje konsekwencji na tym polu są niezwykle słabo nakreślone, toteż wartościowe jest już samo przekonujące ukazanie trudności w obrębie jakiegoś stanowiska albo takich jego aspektów, które wymagają dodatkowych objaśnień.
7.4.2. Istnieją co najmniej dwie metody uzasadniania ocen, norm i decyzji.
Pierwsza z nich to wskazanie reguły, a druga — argumentacja a priori z podo-bieństwa: wskazywanie już osądzonych czy łatwych do osądzenia przypadków podobnych.
Stosowanie reguł pociąga swą jasnością i prostotą. W dodatku wydaje się niezastąpione. Aby uzasadnić ocenę czy decyzję, wykazuje się, że dany przy-padek jest zgodny z jakąś uznaną za ważną regułą postępowania, normą, o kształcie takim, jak ten:
Zawsze jeśli wystąpią warunki W, to jest słuszne (jest niesłuszne) B.
Poprzednik reguły (tzw. hipoteza) formułuje więc te warunki W, których wystąpienie upoważnia do uznania za słuszną określoną w następniku dyspozycję (działania, poniechania, wydania oceny itp.). Ogół sytuacji spełniających warun-ki W nazwiemy zakresem reguły. Subsumpcyjny model uzasadniania zasadza się na „podciąganiu” (subsumpcja) przypadku pod regułę ogólną, według schematu:
Zawsze w warunkach W jest słuszne (jest niesłuszne) B. (reguła) Oto mamy warunki W.
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
zatem: Jest słuszne (jest niesłuszne) B.
7.4. Reguły i wyjątki 195
13*
Uzasadnianie subsumpcyjne niewątpliwie wyrasta z ducha logiki dedukcji i „przechodzenia od ogółu do szczegółu”. Łatwo się jednak przekonujemy, że metoda ta, mimo zachęcającej prostoty, napotyka w zastosowaniach na zasadni-cze trudności. Na drodze subsumpcji nie otrzymujemy na ogół zadowalającego uzasadnienia już z tego powodu, że reguły postępowania i oceniania, z którymi mamy najczęściej do czynienia w praktyce, cierpią na brak zarówno jasno usta-lonego zakresu, jak i dyspozycji. Chociaż zwykle są wypowiadane w terminach każdy-żaden czy zawsze-nigdy, ich rozsądne zastosowanie musi uwzględniać dodatkowe okoliczności, nieokreślone w treści reguły. Krótko mówiąc, reguły mają zwykle wyjątki, nie są definitywne, można od nich nieraz odstąpić.
Reguła mówi: „Nigdy nie zabijaj”, a przecież znane są przypadki, gdy zabicie kogoś jest moralnie dopuszczalne, reguła powiada: „Zawsze mów prawdę”, a nieraz ujawnienie prawdy zasługuje na najsroższe potępienie. Jaka jest zresztą dyspozycja normy: „Zawsze mów prawdę”? Przecież nie nakłada ona obo-wiązku nieustannego wypowiadania jakichkolwiek zdań prawdziwych. Ko-nieczne jest doprecyzowanie: kiedy, komu, w jakich sytuacjach mamy mówić prawdę, jaką część prawdy powinniśmy ujawniać.
7.4.3. Jeśli ktoś mówi: „Aborcja powinna być karana, bo aborcja to świadome zabicie niewinnego człowieka, a każde świadome zabicie niewinnego człowieka powinno być karane”, to argumentowi temu wytkniemy wadliwość materialną.
Jego druga przesłanka (tekst podkreślony) nie jest akceptowalna17. Moglibyśmy znaleźć wiele przykładów, gdy świadome zabicie niewinnego człowieka powin-no ujść karze, choćby wtedy, gdy czyn ten uratuje życie dziesięciu innym nie-winnym ludziom. Na taki zarzut adwersarz mógłby odpowiedzieć, że zabicie płodu na pewno nie wiąże się z uratowaniem życia dziesięciu ludziom, i w ogó-le jest absurdem porównywać te dwie sytuacje. Rzeczywiście, odpowiedzieli-byśmy, obie sytuacje są raczej nieporównywalne, ale też nasz przykład zmierzał do czegoś innego. Miał na celu tylko i wyłącznie wykazanie, że przesłanka
„Każde świadome zabicie niewinnego człowieka powinno być karane” nie jest akceptowalna, i wobec tego argument ją zawierający jest wadliwy materialnie.
Być może — nie przeczymy temu — istnieje jakaś niepodważalna reguła gwa-rantująca słuszność konkluzji tego argumentu, to jedno wszak wiemy, że nie jest nią reguła przedstawiona wcześniej. Obronić argument można więc, wskazując inną (godną akceptacji) regułę, obejmującą swym zakresem usunięcie ciąży i orzekającą słuszność kary. Niestety, wszelkie reguły, które tu się nasuwają, są albo „regułami z wyjątkami” (czyli w ogóle nie są regułami), albo też nie będąc oczywistymi, same wymagają uzasadnienia.
Dylemat moralno-prawny związany z aborcją nie stanowi wcale zagadnienia wyjątkowo dramatycznie najeżonego trudnościami logicznymi. Przeciwnie — i niestety — równie trudno byłoby odwołując się do subsumpcji przeprowadzić
17 Zakładamy, że aborcja faktycznie jest zabiciem człowieka.
w sposób logicznie nienaganny tezę, że na przykład podpalenie domu sąsiada jest występkiem niecnym, albo że należy opiekować się chorymi. Praktycznie każdą regułę można przekonująco obalić odpowiednim realnym bądź wymyślo-nym przykładem. Jeśli więc wymagać będziemy od modelu subsumpcyjnego spełnienia elementarnych wymogów materialnej poprawności, to za jego po-mocą niczego nigdy nie udowodnimy. Nawiasem mówiąc, obserwacja praktyki argumentacji nasuwa spostrzeżenie, że twórcy argumentów zdają sobie dosko-nale sprawę ze wzmiankowanej ułomności reguł. Jako remedium stosują prosty chwyt, polegający na zepchnięciu reguły do roli przesłanki „ukrytej” i zama-skowaniu w ten sposób niedostatków argumentu (np. „Narkotyki są zgubne, na-leży więc karać za ich posiadanie” albo „Nie dymisjonowałem ministra, gdyż nie skazano go prawomocnym wyrokiem sądu”).
Dodatkowym problemem jest fakt, że dobrze znane i akceptowane reguły mogą dawać sprzeczne rozstrzygnięcia w konkretnych przypadkach. Niezgod-ność wzajemną norm postępowania znamy z dylematów moralnych poja-wiających się wtedy, gdy w tej samej sytuacji jedna norma moralna każe nam czynić to, czego inna zabrania. Najbanalniejszy przykład to dobrze wszystkim znany konflikt między „Bądź miły” i „Nie kłam”, gdy znajoma pyta nas: „Czy podoba ci się moja nowa sukienka?” Systemowa sprzeczność norm nie jest wy-nikiem błędów czy też jakiejś irracjonalności zakodowanej w naturze człowie-ka; jest to odbicie dwóch zjawisk. Po pierwsze, w obliczu wielkiej złożoności obszaru normowanego twórcy systemów reguł nie potrafią przewidzieć z góry wszystkich sytuacji, które mogą potencjalnie w przyszłości wymagać normowa-nia. Po drugie zaś, pożądanych przez nas celów czasem — a może prawie nig-dy — nie można osiągnąć jednocześnie. Z tego właśnie powodu potrzebna bywa mniej lub bardziej arbitralna decyzja wyboru normy ze względu na cel, który chcemy osiągnąć kosztem innych.
7.4.4.Kontrapunktem dla modelu subsumpcyjnego jest metoda analogii a priori opisywana w poprzednich rozdziałach. Zawiera ona w sobie potencjalnie ogromny kapitał. Norm społecznego zachowania nauczyliśmy się przez długo-trwały trening i praktykę decydowania w poszczególnych przypadkach. Dzięki temu dysponujemy zasobem informacji o podjętych decyzjach, stanowiącym bo-gaty arsenał praktycznej wiedzy. Rzadko się zdarza, by nowy przypadek nie miał wcześniej precedensu, toteż wydaje się słuszne i racjonalne czerpanie z posiadanych zasobów. Na wiedzę związaną z poszczególnymi przypadkami składa się włożony w nie potencjał intelektualny w postaci: przemyśleń, prób rozwiązań, przeprowadzonych dyskusji. Zasada „podobne traktuj podobnie” do-starcza kryteriów rozstrzygania o wyborze zachowania w obliczu konfliktu reguł. Wiąże decyzje i oceny z obiektywnym stanem faktycznym i stanowi podłoże dla intuicyjnego umocowania danego rozstrzygnięcia. Metoda badania przypadków podobnych jest stosowana żywiołowo wszędzie tam, gdzie odczu-walny jest brak akceptoodczu-walnych reguł; są one niejasne albo też próby ich
stoso-7.4. Reguły i wyjątki 197
wania dają niezadowalające rezultaty. Z sytuacją taką mamy do czynienia we współczesnej bioetyce, w której dostrzega się i docenia kazuistykę, sztukę ba-dania rozmaitych szczególnych przypadków w celu podjęcia decyzji odnoszącej się do przypadku niepewnego. Stosowanie zasady kierowania się przypadkami już rozstrzygniętymi stanowi przedmiot badań we wszystkich dyscyplinach nor-matywnych. Spór o rolę przykładów w wydawaniu ocen moralnych jest przed-miotem kontrowersji w etyce. Zwolennicy partykularyzmu etycznego uważają, że podstawą naszych ocen moralnych winny być reguły wsparte przykładami.
To dzięki przykładom dowiadujemy się, w myśl tej doktryny, jak stosować reguły. Bardziej radykalne wersje tego kierunku idą jeszcze dalej, odrzucając istnienie jakichkolwiek rzeczywistych reguł moralnych. Podstawą oceny moral-nej ma być wyłącznie rozumowanie typu przypadek-przypadek, bez udziału ilu-zorycznych „reguł”18.
7.4.5. Niestety, o ile za pomocą subsumpcji nie można udowodnić niczego, o tyle analogiami a priori można — przynajmniej na pozór — udowodnić wszystko. Wynika to z dyskusji przedstawionej w poprzednim podrozdziale.
Każde proponowane rozstrzygnięcie w konkretnej sytuacji może być wsparte ja-kimś przykładem osądzonej sytuacji podobnej albo też „zaatakowane” w ten sam sposób — to sprawa żywej imaginacji. Strony sporów przerzucają się więc wymyślnymi przykładami, które — aczkolwiek nie można ich jednoznacznie odrzucić — bynajmniej nie przekonują strony przeciwnej, wskazującej zawsze
„brak rzeczywistego podobieństwa”. Dyskusje zaś na temat „czy a jest rzeczy-wiście podobne do b” są beznadziejnie zawiłe. Owszem, zdarza się, że jednej ze stron sporu uda się podłożyć pod sporną sytuację „kliszę”, która z tych czy innych powodów zdominuje publiczne myślenie. Najczęściej jednak zwycięstwa takie mają podstawy retoryczno-psychologiczne, a nie logiczne.
7.4.6. Wydaje się więc, że tak czy owak na reguły jesteśmy skazani. Ich stoso-wanie wymusza sama natura dyskursywnego rozstrzygania sporów. Tam, gdzie konsekwencja i klarowność są szczególnie pożądane, na przykład w procesie stosowania prawa czy w dyskusjach mających na celu wydanie sądów warto-ściujących, reguły pojawiają się niejako samoistnie. Ilekroć w sytuacji S opo-wiemy się za decyzją d, tylekroć możemy być indagowani o wskazanie tych charakterystyk S, które przesądziły o takim wyborze. Wskazując jakiekolwiek cechy A, B, C, niejako automatycznie zobowiązujemy się do akceptacji reguły w rodzaju „w okolicznościach A, B, C powinno się czynić d”. Istnienie tego ro-dzaju zobowiązania wydaje się mieć mocne racjonalne oparcie. Gdyby go unie-ważnić, godzilibyśmy się na całkowitą dowolność uzasadnień, z których każde miałoby wówczas taką samą, zerową wartość. Problem ten znany jest dobrze teoretykom prawa. Jak pisze Lech Morawski:
18 Por. R.L. S t r a n g l: Particularism and the Point of Moral Principles. „Ethical Theory and Moral Practice” 2006, 9, s. 201—229.
[...] nawet gdyby całe uzasadnienie sądu było sformułowane wyłącznie przy użyciu nazw jednostkowych [...], to i tak implikuje ono konieczność uznania określonych reguł ogólnych. Jeśli bowiem sędzia formułuje regułę jednostkową, powiedzmy:
„Christophe, czyniąc a w okolicznościach b, postąpił niesłusznie”, to tym samym na zasadzie uniwersalizowalności jest on zmuszony do uznania reguły ogólnej:
„Dla każdego x, jeśli x w okolicznościach y postąpił w sposób z, to x postąpił nie-słusznie”. Jak mówi Hare: nie można z dwóch identycznych odbitek tej samej kli-szy jedną nazwać dobrą, a drugą złą, i ta reguła obowiązuje również sędziów19.
Tak więc uzasadniając decyzję przez wskazanie okoliczności, które ją mają usprawiedliwiać, jesteśmy zmuszeni do wprowadzenia reguły, o której już z góry wiemy, że jest niewystarczająca, co oczywiście ciąży na jakości tego uzasadnienia. Otwiera to pole do zastosowań rozmaitych technik argumentacyj-nych, mających na celu, syntetycznie rzecz ujmując, uzasadnienie tego, że w pewnej sytuacji lepiej użyć danej reguły niż jakiejś innej.
7.4.7. Zauważmy, że swoboda w obalaniu reguł bierze się przede wszystkim stąd, że, po pierwsze, reguły używa się w konkretnej sytuacji i kontekście, do jej obalenia zaś można użyć swobodnie skonstruowanego przykładu sytuacji umieszczonej w zupełnie innym kontekście. Atak na regułę przedstawiony w rozdz. 7.4.3 miał taki właśnie charakter i słusznie ten sposób kontrargumen-towania budzi sprzeciw. Stosując regułę, myślimy bowiem nie tyle, że jest ona słuszna zawsze i wszędzie, ile że jest trafna „w takiej sytuacji, jak ta”. Oddale-nie reguły na podstawie zupełOddale-nie innej sytuacji, Oddale-niezwiązanej podobieństwem z tą pierwszą, czyni wrażenie jakiegoś nadużycia. Być może właściwe byłoby mówienie nie tyle o słuszności reguły R, ile o „słuszności reguły R w sytuacji S”, wraz z żądaniem, by ewentualny kontrprzykład wobec reguły R był taką sy-tuacją S’, która jest istotnie podobna do sytuacji S. Możemy więc utrzymywać, że reguła „Zabijanie powinno być karane” jest słuszna, gdy chodzi o usuwanie ciąży, i domagać się, by ewentualny kontrprzykład był konstrukcją sytuacji po-dobnej do usuwania ciąży. W takim przypadku obalenie, którego użyliśmy w rozdz. 7.4.3, najwyraźniej straciłoby swą moc.
Tego rodzaju ograniczenie możliwości atakowania reguł prowadziłoby do lepszego umocowania reguł w argumentacji, chociaż wydaje się, że konieczne byłyby dalsze restrykcje wobec istniejącego olbrzymiego potencjału kreowania
„sytuacji podobnych”. Analogie a priori powinny mieć bowiem swą własną moc uzasadniającą, a nie tylko destrukcyjną. Okazanie sytuacji podobnej, sprze-ciwiającej się użytej regule, czyli prowadzącej do innej decyzji, powinno wy-twarzać rzeczywistą aporię, dając w miarę dobre uzasadnienie decyzji przeciw-nej. Jednocześnie znalezienie takiej sytuacji powinno być „trudne” — nie może być prostym ćwiczeniem w imaginacji.
7.4. Reguły i wyjątki 199
19 L. M o r a w s k i: Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian.
Warszawa: Wydawnictwa Prawnicze PWN, 1999, s. 217—218.