1.
Uwzględniając przemiany w organizacji i funkcjonowaniu europejskiego systemu bankowego oraz dostrzegając tendencje występujące w bankowości światowej takie jak deregulacja i globalizacja, już dość dawno postulowano aby prawo bankowe włączać w szerszy zakresowo kompleks regulacji prawnych dotyczących rynku usług finansowych i działających na nim instytucji finanso wych (w szczególności banków i innych instytucji kredytowych, przedsiębiorstw (firm) i funduszy inwestycyjnych, spółek prowadzących rynek regulowany bądź alternatywny system obrotu, ubezpieczycieli, reasekuratorów, pośredników ubezpieczeniowych, instytucji płatniczych i instytucji pieniądza elektroniczne go, oraz konglomeratów finansowych)1. Całokształt obowiązujących w odnie sieniu do tych instytucji finansowych regulacji prawnych można traktować jako prawo rynku finansowego.
W polskiej nauce prawa prawo rynku finansowego przebija się z trudem2. Niewątpliwie jednak zakres prawa finansowego odpowiadający regulacji praw nej publicznej działalności finansowej powinien obejmować - jako nowy dział - prawo rynku finansowego, w tym zasady kontroli i nadzoru państwa wobec instytucji finansowych działających na rynku finansowym oraz ich powiązania finansowe z sektorem finansów publicznych3.
1 Zob. E. Fojcik-Mastalska, Ocena stanu prawa bankowego, [w:] A. Kostecki (red.), Prawo finansowe i nauka prawa finan
sowego na przełomie wieków, Zakamycze, Kraków 2000, s. 293.
2 C. Kosikowski, M. Olszak, Od prawa bankowego do prawa rynku finansowego, [w:] J. Głuchowski (red.), System Prawa Fi
nansowego, t. IV, Prawo walutowe. Prawo dewizowe. Prawo rynku finansowego, Wolters Kluwer, Warszawa 2010, s. 223.
3 Zob. C. Kosikowski, Geneza i ewolucja oraz stan obecny i przewidywana przyszłość prawa finansowego, [w:] C. Kosikow ski (red.), System Prawa Finansowego, t. I, Teoria i nauka prawa finansowego, Wolters Kluwer, Warszawa 2010, s. 33.
Anna Jurkowska-Zeidler
Prawo rynku finansowego obejmuje zatem regulacje prawne związane z oddziaływaniem państwa na organizację i funkcjonowanie instytucji finan sowych (banków i innych instytucji kredytowych, instytucji inwestycyjnych, instytucji ubezpieczeniowych) w celu zapewnienia prawidłowego funkcjono wania i bezpieczeństwa rynku finansowego. Do tak określonego zakresu regu lacji będą należały normy prawne ustanawiające:
1. podmioty uprawnione do wykonywania usług finansowych na rynku finansowym;
2. warunki podejmowania działalności na rynku finansowym; 3. zasady prowadzenia działalności na rynku finansowym; 4. nadzór nad funkcjonowaniem rynku finansowego; 5. odpowiedzialność instytucji finansowych wobec klientów.
Jest to obszar regulacji prawa publicznego, stąd prawo rynku finansowego nie obejmuje regulacji stosunków prawnych zachodzących między instytucjami świadczącymi swe usługi na rynku finansowym a ich klientami, co stanowi do menę prawa prywatnego.
2.
Potrzebę poddania rynku finansowego odrębnemu i specyficznemu reżimo wi prawnemu dostrzega się zwłaszcza w kontekście tworzenia wewnętrzne go rynku finansowego Unii Europejskiej4. Oddziaływanie Unii Europejskiej na prawo finansowe państw członkowskich odnosi się bowiem w zasadniczej mierze do regulacji dotyczących organizacji i funkcjonowania wewnętrznego rynku finansowego5. Tym samym prawo rynku finansowego wyznaczone jest zakresem regulacji prawnych poświęconych poszczególnym sektorom rynku finansowego (bankowemu, ubezpieczeniowemu i kapitałowemu), które stano wią w Unii Europejskiej przedmiot odrębnych dyrektyw, nazywanych często dyrektywami sektorowymi. Niemniej jednak zmiany legislacyjne dokonujące się w sferze funkcjonowania wewnętrznego rynku finansowego UE w odpo wiedzi na globalny kryzys finansowy z lat 2008 i 2009 odnoszą się do rynku
4 C. Kosikowski, Prawo finansowe w Unii Europejskiej, Wyd. Branta, Warszawa 2008, s. 205 i n.
5 Zob. C. Kosikowski, Prawo Unii Europejskiej w systemie polskiego prawa finansowego, Temida 2, Białystok 2010, s. 94 i n.
Rozważania o prawie rynku finansowego w wymiarze europejskim
finansowego jako całości, nawet jeżeli „sektorowo" wprowadzają te same jed nolite normy.
Jednym z fundamentalnych spostrzeżeń wiążących się z niedawnym kryzysem finansowym jest ujawnienie szczególnego znaczenia powiązań w ramach systemu finansowego oraz doniosłości struktury zobowiązań pomiędzy jego sektorami. Należy zatem traktować rynek finansowy w ujęciu systemowym jako jednolity. Jego regulacja prawna stanowi swoistą synchronizację prawa krajowego z pra wem ponadnarodowym (unijnym) i z prawem międzynarodowym w ramach zin tegrowanego porządku prawnego. Stąd cechy ujętego sektorowo prawa banko wego, prawa ubezpieczeniowego i prawa rynku kapitałowego da się zrozumieć tylko na podstawie dynamiki prawa rynku finansowego jako całości.
Prawna regulacja tworzenia i funkcjonowania rynku finansowego Unii Eu ropejskiej opiera się w zasadniczej mierze na prawie pochodnym. Dyrektywy w sferze regulacji prawnej rynku finansowego jako metodę integracji przez prawo przyjęły zasady minimalnej harmonizacji i wzajemnego uznania regu lacji krajowych, które umożliwiły ustanowienie zasady jednolitej licencji (zwa nej też zasadą jednego paszportu) i zasady nadzoru państwa macierzystego (nadzoru kraju pochodzenia) jako podstawy funkcjonowania wewnętrznego rynku finansowego Unii Europejskiej. Prawna regulacja związana z funkcjo nowaniem wewnętrznego rynku finansowego Unii Europejskiej opiera się w znacznej mierze na reżimie prawnym instytucji kredytowych. Stanowią one bowiem dominującą i najbardziej jednolitą grupę podmiotów świadczących usługi finansowe na unijnym rynku finansowym. Stąd też regulacje przyjęte dla banków i innych instytucji kredytowych są następnie „powielane" w in nych sektorach rynku, nie zawsze jednak odzwierciedlając ich specyfikę.
3.
W rozważaniach o prawie rynku finansowego uwaga skupia się na jego bez pieczeństwie i stabilności, a rezygnacja z sektorowego ujęcia rynku finansowego jest rdzeniem nowego paradygmatu6.
6 Z. Brodecki, Prawo rynku finansowego: w kierunku syntezy, [w:] A. Dobaczewska, E. Juchniewicz, T. Sowiński (red.),
Anna Jurkowska-Zeidler
Zapewnienie bezpieczeństwa na rynku finansowym ma charakter między narodowy. Coraz częściej bowiem zagrożenia jakie pojawiają się dla bezpiecz nego prowadzenia działalności przez instytucje finansowe wykraczają w zna komitej części poza granice poszczególnych państw i nabierają charakteru międzynarodowego. Stanowi to konsekwencję transgranicznego wymiaru ich relacji kapitałowych, organizacyjnych lub gospodarczych. Swoistą odpowie dzią na niedoskonałości rynku, które w szczególnie dotkliwy sposób ujaw niają się podczas kryzysów finansowych są normy ostrożnościowe (określane także jako normy dopuszczalnego ryzyka) odnoszące się m.in. do licencjono wania działalności na rynku finansowym, adekwatności kapitałowej, limitów koncentracji zaangażowań, służących ograniczaniu podejmowania przez in stytucje finansowe nadmiernego ryzyka oraz zapewniających ochronę środ ków finansowych zdeponowanych i zainwestowanych na rynku finansowym.
Postępująca globalizacja rynku finansowego wymusiła spojrzenie na nor my ostrożnościowe nie tylko poprzez pryzmat pojedynczych państw, ale także w wymiarze transgranicznym. Doprowadziło to do stworzenia międzynarodo wych organizacji zrzeszających instytucje nadzorcze, których dorobek w znacz nej mierze znajduje swoje odzwierciedlenie w normach ostrożnościowych tworzonych na poziomie Unii Europejskiej. Na szczeblu międzynarodowym instytucjami regulacyjnymi dla rynków finansowych są zatem Bazylejski Ko mitet ds. Nadzoru Bankowego (Basel Committee on Banking Supervision; BCBS), Międzynarodowa Organizacja Komisji Papierów Wartościowych (International Organization of Securities Commissions; IOSCO) oraz Międzynarodowe Stowarzy szenie Nadzorców nad Instytucjami Ubezpieczeniowymi (International Associa tion of Insurance Supervisors; IAIS). Dla zapewnienia odpowiedniego poziomu współpracy pomiędzy tymi instytucjami powołano dodatkowo Joint Forum on Financial Conglomerates, którego zadaniem jest wypracowanie wspólnych ram dotyczących działania konglomeratów finansowych. W ostatnich latach do gro na instytucji kształtujących standardy regulacyjne rynków finansowych doszła także Międzynarodowa Organizacja Nadzorów Emerytalnych (International Or ganisation of Pension Supervisors; IOPS).
Standardy i wytyczne tworzone w ramach tych forów współpracy nadzor czej nie są kwalifikowane jako akty prawnie wiążące, uznawane są za klasyczny przykład norm o charakterze soft law. W doktrynie polskiego prawa bankowego
Rozważania o prawie rynku finansowego w wymiarze europejskim
dokumenty Komitetu Bazylejskiego odnoszące się do norm ostrożnościowych w działalności bankowej uznaje się za źródła prawa w ujęciu funkcjonalnym, ponieważ mają wpływ na treść reguł obowiązujących tworzonych na poziomie państw7. W przypadku aktów przyjmowanych przez Komitet pomimo braku bezpośredniego skutku prawnego tworzą one oczekiwania i w określonych sytuacjach mogą wpływać na zachowania państw mocniej niż normy traktato we lub zwyczajowe. Pojęcie soft law trudno jednak uznać za satysfakcjonujące w kontekście tych międzynarodowych norm nadzorczych szczególnie, że soft law może stanowić substytut zobowiązania prawnego, w sytuacji gdy zawarcie formalnego traktatu (umowy) jest zbyt trudne (brak woli politycznej), czaso chłonne i kosztowne albo jest zbędne do osiągnięcia zamierzonych przez strony skutków prawnych. Jest to widoczne zwłaszcza w europejskiej perspektywie, w której dominuje polityka prawa w odróżnieniu od właściwego prawu mię dzynarodowemu pojęcia soft law. Podstawowa różnica między prawem a polity ką prawa polega na właściwych im normach prawa materialnego o charakterze „wiążącym" (prawo) lub aktów o charakterze „niewiążącym" (polityka prawa). Klasyczna terminologia „polityki prawa", odnosi się do norm niewiążących, ale wydawanych zgodnie z prawem ustrojowym (w oparciu o określone kompe tencje) i z prawem procesowym (w oparciu o określoną procedurę). Z uwagi na normy prawno-ustrojowe i procesowe wspomniane akty są „twarde jak stal'', a nie miękkie. Dlatego też przenoszenie terminologii soft law z prawa międzyna rodowego do prawa UE jest oceniane krytycznie. Za bardziej właściwe uznaje się używanie słowa „standard" jako zbiorowego określenia dla aktów o charakterze niewiążącym. Skutki prawne tych aktów są przedmiotem wnikliwych studiów i wielu orzeczeń sądowych dotyczących zintegrowanego porządku prawnego8.
4.
Szczególny reżim prawny rynku finansowego i jego odrębny od innych seg mentów rynku charakter oznacza poddanie go szczególnej organizacji i nad zorowi ze strony państwa. Ma to przede wszystkim służyć zapewnieniu bez
7 Szczegółowa analiza charakteru prawnego norm ostrożnościowych wydawanych na poziomie międzynarodo wym została dokonana w publikacjach R. Kaszubskiego, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Wol ters Kluwer Polska - OFICYNA, Warszawa 2006 i M. Olszaka, Bankowe normy ostrożnościowe, Temida 2, Białystok 2012.
Anna Jurkowska-Zeidler
pieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rynku finansowym oraz ochronie interesów uczestników tego rynku.
Kryzys finansowy w latach 2008 i 2009 okazał się zagrożeniem o nieznanej do tąd naturze i globalnym zasięgu, objął niemalże wszystkie kraje świata, rozprze strzeniając się szybko i zarażając kolejne segmenty rynku finansowego oraz róż ne sektory gospodarki. Ponadnarodowa skala działania instytucji finansowych, złożoność ich wewnętrznych struktur oraz skomplikowanie instrumentów finan sowych przerosły samych uczestników rynków finansowych a zwłaszcza prze rosły władze nadzorcze. W czasie kryzysu ujawniły się istotne luki w nadzorze finansowym zarówno w odniesieniu do poszczególnych instytucji finansowych, jak i w podejściu do funkcjonowania systemu finansowego jako całości. Nadzór oparty na modelach krajowych nie nadąża za globalizacją finansową i rzeczywi stością, w której europejskie rynki finansowe są zintegrowane i połączone, a licz ne instytucje finansowe działają w wymiarze transgranicznym. Kryzys ujawnił braki w zakresie współpracy, koordynacji, spójnego stosowania przepisów UE i zaufania pomiędzy właściwymi organami krajowymi. Stąd też wzmocnienie nadzoru nad rynkiem finansowym stało się najistotniejszym wyzwaniem dla wszystkich instytucji działających na rzecz utrzymania stabilności finansowej, zarówno na poziomie krajowym, europejskim jak i międzynarodowym.
Niewątpliwie to nadzór finansowy stanowi obecnie najistotniejszy element sieci bezpieczeństwa finansowego (Financial Safety Net). Jego nowa globalna ar chitektura to obecnie zagadnienie o krytycznym znaczeniu dla ochrony bezpie czeństwa i stabilności rynków finansowych. W dniu 1 stycznia 2011 r. rozpoczął działalność nowy Europejski System Nadzoru Finansowego, którego głównym celem jest zapewnienie właściwego funkcjonowania wewnętrznego rynku finan sowego, w szczególności zachowanie stabilności finansowej, utrzymanie zaufania publicznego do systemu finansowego jako całości oraz zapewnienie odpowied niego poziomu ochrony dla konsumentów usług finansowych. W ramach Sys temu zostały powołane nowe instytuqe nadzoru o charakterze paneuropejskim. W zakresie nadzoru mikroostrożnościowego są to Europejskie Organy Nadzoru (European Supervisory Authorities - ESA), właściwe dla sektora bankowego (Euro pejski Organ Nadzoru Bankowego), ubezpieczeniowego (Europejski Urząd Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych) i kapitałowego (Europejski Organ Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych). Paneuropejskim organem nadzoru
Rozważania o prawie rynku finansowego w wymiarze europejskim
nościowego jest Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego (ESRB). Najistotniejszym zadaniem nowych sektorowych instytucji nadzorczych jest koordynacja działań krajowych instytucji nadzorczych w odniesieniu do transgranicznych grup finan sowych oraz wykonywanie niektórych funkcji regulacyjnych i nadzorczych. Ich kompetencje nadzorcze są ograniczone i mają charakter subsydiarny w stosunku do działalności krajowych organów nadzoru. Zgodnie bowiem z przyjętymi za łożeniami zmian w europejskiej architekturze nadzoru kompetencje w zakresie nadzoru nad poszczególnymi instytucjami finansowymi pozostają co do zasady prerogatywą krajowych władz nadzorczych.
Kryzys finansowy ujawnił znaczne niedoskonałości w funkcjonowaniu syste mu finansowego i w związku z tym organy nadzoru, zarówno na szczeblu euro pejskim, jak i krajowym, stanęły przed wyzwaniem zwiększenia jego stabilności oraz bezpieczeństwa. Istotne zwłaszcza w okresach kryzysowych jest monitoro wanie przepływów między sektorami rynku finansowego oraz w ramach grup kapitałowych, którego efektywność wymaga zintegrowanego nadzoru nad ryn kiem finansowym. Relaqe w ramach grup kapitałowych (powiązanie spółek typu „matka-córka" w odniesieniu do podmiotów na rynku bankowym) mają z punktu widzenia stabilności systemowej kluczowe znaczenie. Jest to problem szczególnie istotny na polskim rynku finansowym gdzie znaczenie podmiotów zagranicznych rośnie, a relacje z nimi są szczególnie ważne dla krajowych insty tucji finansowych, sektora publicznego oraz krajowego sektora niefinansowego9. W tym kontekście ważne są zmiany mające ograniczyć kompetenqe krajowych nadzorców wobec oddziałów instytucji kredytów, które są obecnie przedmiotem debaty w ramach prac nad nowelizacją dyrektywy w sprawie wymogów kapita łowych (tzw. CRD IV)10. Zgodnie z zamierzeniem nadzór krajowy nad płynnością płatniczą oddziałów ma zostać zniesiony, oddziały nie będą także zobowiązane do przekazywania instytucji nadzorczej kraju goszczącego informacji dotyczących prowadzonej działalności. Najwięcej jednak wątpliwości i zastrzeżeń lokalnych nadzorców budzi koncepcja wprowadzenia do europejskiego porządku prawne go mechanizmu swobodnego transferu aktywów w ramach grupy kapitałowej11. Przewidziane rozwiązania znacznie ograniczają prawo instytucji nadzorczych
9 Raport o funkcjonowaniu polskiego rynku finansowego w ujęciu międzysektorowym, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Warszawa maj 2011, s. 6.
10 http://ec.europa.eu/internal_market/bank/regcapital/index_en.htm.
Anna Jurkowska-Zeidler
z państw goszczących do wnoszenia sprzeciwu wobec takiego transferu, nawet w sytuacji, gdy zagroziłby on wypłacalności czy stabilności krajowego podmiotu dokonującego transferu. Tym samym taki transfer może mieć negatywne konse kwencje dla stabilności krajowych banków.
5.
Szeroko zakrojone zmiany europejskich regulacji dotyczących wewnętrzne go rynku finansowego obejmują także systemy gwarancyjne na rynku finan sowym tj. systemy gwarantowania depozytów, systemy rekompensat dla in westorów, antyupadłościowe fundusze ubezpieczeniowe (zwane funduszami ochrony ubezpieczonych). Najbardziej kompleksowe zmiany mają dotyczyć funkcjonowania systemów gwarantowania depozytów bankowych. Prace le gislacyjne w tym obszarze dotyczą przede wszystkim zmian w zasadach fi nansowania tych systemów, ale ich celem jest również ujednolicenie pozio mu gwarancji i maksymalna harmonizacja zasad funkcjonowania systemów gwarantowania w poszczególnych krajach UE oraz wprowadzenie elementu współdziałania pomiędzy nimi. Zgodnie z rozważanymi obecnie propozycja mi w celu zapewnienia dostatecznych środków finansowych wszystkie krajo we systemy gwarancyjne będą zobowiązane do osiągnięcia w ciągu 10 lat do celowego, minimalnego poziomu finansowania odpowiadającemu 1,5%. sumy depozytów objętych gwarancjami (tzw. poziom docelowy). Środki te zostaną uzyskane z regularnych składek instytucji kredytowych objętych systemem (finansowanie ex-ante). Dodatkowo, w razie potrzeby banki będą mogły zostać zobowiązane do wniesienia składki nadzwyczajnej nie przekraczającej 0,5% kwoty zgromadzonych depozytów podlegających gwarantowaniu (finanso wanie ex-post). Ostatecznie w przypadku wyczerpania dostępnego finanso wania nowym mechanizmem będą pożyczki wzajemne pomiędzy systemami gwarancyjnymi. W przypadku konieczności wypłaty środków gwarantowa nych deponentom oddziałów instytucji kredytowych z innych państw człon kowskich będą tego dokonywały systemy gwarancyjne w państwach goszczą cych, z prawem regresu w stosunku do właściwego systemu gwarancyjnego w państwie macierzystym.
Rozważania o prawie rynku finansowego w wymiarze europejskim
W zakresie zmian systemu rekompensat dla inwestorów przewidziano zwięk szenie ochrony inwestorów na rynku kapitałowym, przede wszystkim poprzez zwiększenie dotychczasowego poziomu gwarancji, przyspieszenie wypłaty środków gwarantowanych oraz poszerzenie zakresu informacji o przysługują cej ochronie.
W Unii Europejskiej daleko są także posunięte prace legislacyjne nad dyrek tywą harmonizującą działalność funduszy na wypadek upadłości zakładów ubezpieczeń. Dotychczas bowiem, inaczej niż na rynku bankowym i kapitało wym, sytuacja ubezpieczonych, uprawnionych z umowy ubezpieczenia, którzy skorzystali z ochrony ubezpieczeniowej świadczonej przez zakłady ubezpie czeń, które stały się niewypłacalne, ogłosiły upadłość, uległy likwidacji nie była poddana regulacji na szczeblu europejskim.
6.
Wzrastające znaczenie rynków finansowych wobec realnej gospodarki, ro snąca rola usług finansowych w sferze działalności gospodarczej i życiu pry watnym a także dotkliwe konsekwencje społeczne i gospodarcze niedawnego kryzysu finansowego spowodowały, że właściwa regulacja i nadzór nad ryn kiem finansowym stały się jednymi z najpoważniejszych wyzwań stojących przed państwami. Dodatkowym uwarunkowaniem jest postępująca w ostatnich latach liberalizacja i globalizacja rynków finansowych. Sprawia to, że regulacje i rozstrzygnięcia w sferze nadzoru muszą odpowiadać nie tylko indywidual nym uwarunkowaniom poszczególnych państw, ale także, w coraz większym stopniu, muszą mieścić się w standardach europejskich i międzynarodowych. To one bowiem nabierają obecnie istotnego znaczenia dla stabilności i bezpie czeństwa finansowego w wymiarze globalnym. Dowodem na to jest podjęcie wielu inicjatyw w zakresie wzmocnienia nadzoru, efektywności jego funkcjo nowania, konstrukcji instytucjonalnej przez najważniejsze międzynarodowe organizacje gospodarcze takie jak Międzynarodowy Fundusz Walutowy, Bank Światowy, OECD, Europejski Bank Centralny czy Bank Rozrachunków Między narodowych. W obliczu rosnących zagrożeń dla stabilności i bezpieczeństwa finansowego coraz większego znaczenia nabiera także współpraca tych insty
Anna Jurkowska-Zeidler
tucji międzynarodowych w ramach Rady Stabilności Finansowej (Financial Sta bility Board; FSB), której zadaniem jest wypracowanie globalnych standardów nadzorczych.
7.
Prawo rynku finansowego w wymiarze europejskim pozostaje w fazie tworze nia i dojrzewania regulacji mających na celu zapewnienie prawidłowego funkcjo nowania i bezpieczeństwa wewnętrznego rynku finansowego UE. Coraz bardziej zacierane są sektorowe różnice w jego funkcjonowaniu, identyfikowane są swo iste dla niego zjawiska i zagrożenia, wypracowywane na szczeblu międzynarodo wym są normy ostrożnościowe a tym samym wypełniane są istniejące jeszcze luki regulacyjne. Sprawia to, że nie można już traktować odrębnie poszczególnych sektorów rynku finansowego a tym samym ograniczać jego postrzegania tylko do rynku bankowego także na poziomie krajowym. Rynek finansowy należy w uję ciu systemowym traktować jako jednolity. Jego regulacja prawna stanowi swoistą synchronizację prawa krajowego z prawem ponadnarodowym (unijnym) i z pra wem międzynarodowym.