Wyłączenia i ograniczenia swobody przedsiębiorczości

Porządek unijny przyznaje państwom członkowskim możliwość ochrony swoich interesów, ale wyłącznie w przypadkach, w których zagrożony interes ma charakter istotny.

Sposób ochrony sprowadza się zasadniczo do wyłączenia działania swobody przedsiębiorczości oraz usprawiedliwienia środków ograniczających uprawnienia wynikające z tej swobody. Ponadto warto poniżej szerzej omówić sytuacje, w których dane ograniczenie usprawiedliwione będzie faktem nadużycia prawa unijnego.

2.5.1. Wyłączenie swobody przedsiębiorczości

Wyłączenie swobody unijnego rynku ma miejsce w obszarach, które dotyczą materii godzącej w suwerenność państw członkowskich.³⁸⁹ Przepisy Traktatu przewidujące tego rodzaju wyłączenia interpretowane są ściśle³⁹⁰ w świetle zasady proporcjonalności i ochrony podstawowych praw człowieka.³⁹¹ Ponadto ich zastosowanie nie może wynikać z potrzeb ekonomicznych danego państwa.³⁹²

Podstawę normatywną dla wyłączenia swobody przedsiębiorczości stanowi art. 52 ust.

1 TFUE. Uzasadnieniem zastosowania tego przepisu jest wzgląd na ochronę porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego.³⁹³ Z perspektywy mobilności spółek art. 52 ust. 1

388 Zob. wyr. w sprawie Überseering, C-208/00, par. 59. Zob. szer. na temat znaczenia zasady wzajemnego uznawania dla spółek na jednolitym rynku: M. Górka, Zasada wzajemnego uznania w prawie Unii Europejskiej, Warszawa 2014, s. 211-221.

389 Zob. C. Barnard, The Substantive…, s. 450.

390 Zob. wyr. w sprawie Van Duyn, 41/74, par. 18.

391 Ib., s. 451.

392 Zob. M. Szwarc-Kuczer, w: Traktat…, s. 890.

393 Katalag ten ma charakter zamknięty. Zob. sprawa Federación de Distribuidores, C-17/92, par. 20. Zob. ogólnie na temat tych przesłanek: M. Szwarc-Kuczer, w: Traktat…, s. 809 na przykładzie analogicznego art. 45 ust. 3 TFUE.

TFUE nie ma zatem istotnego znaczenia³⁹⁴ i w zasadzie dotyczy sytuacji, w których mobilność służyłaby rozprzestrzenianiu działalności terrorystycznej, szpiegowskiej, wywrotowej, lub godzącej w prawa człowieka. Tytułem przykładu, w sprawie Omega, C-36/02, dotyczącej swobody świadczenia usług, TS uznał za prawidłowe ograniczenie prowadzenia na terenie Niemiec działalności przez spółkę niemiecką przy udziale spółki brytyjskiej. Działalność ta polegała na instalacji gry symulującej zabijanie przy wykorzystaniu atrap broni laserowej („laserdrome”). Podstawą dla jej ograniczenia stał się argument o potrzebie ochrony godności ludzkiej.W tym kontekście, na gruncie problematyki reinkorporacji spółki może teoretycznie dojść do naruszenia prawa własności (np. pominięcie niektórych wspólników w spółce przekształconej) lub prawa do sądu (np. pozbawienie możliwości zaskarżenia uchwały o przeniesieniu siedziby za granicę).³⁹⁵

2.5.2. Ograniczenia swobody przedsiębiorczości – test proporcjonalności Stosowane przez państwa członkowskie środki, które są pośrednio dyskryminujące³⁹⁶ oraz ograniczają dostęp do danego rynku, podlegają usprawiedliwieniu tylko, jeżeli służą ochronie generalnego interesu publicznego (ang. public general interest; imperative requirements) oraz są proporcjonalne (adekwatne oraz niezbędne) do założonego celu.³⁹⁷

Katalog interesów uznawanych za uzasadnione jest otwarty i podlega ciągłemu rozszerzaniu przez TS.³⁹⁸ W tym miejscu warto jedynie wspomnieć, że jako taki oceniona została ochrona interesariuszy spółki (wierzycieli, akcjonariuszy mniejszościowych oraz pracowników)³⁹⁹ oraz spójność i efektywność systemu podatkowego.⁴⁰⁰

Druga część testu proporcjonalności jest kluczowa. W pierwszej kolejności badana jest adekwatność zastosowanych środków do osiągnięcia zamierzonego celu. Środek ten musi być odpowiedni dla ochrony określonego interesu publicznego. Wskazany wymóg nie jest w istocie rygorystyczny, gdyż analizie podlega głównie racjonalność działań podejmowanych

394 Zob. wyr. w sprawie Centros, C-212/97, par. 34, gdzie TS ograniczył się do stwierdzenia, że art. 52 TFUE nie ma zastosowania do ochrony wierzycieli przed niewypłacalnością spółki.

395 Zob. art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzony w Paryżu dnia 20.03.1952 r., Dz.U. 1995 nr 36 poz. 175; art. 6 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4.11.1950 r., Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284).

396 Dyskusyjna ze względu na niejednoznaczne orzecznictwo w tym zakresie pozostaje możliwość usprawiedliwienia także środków bezpośrednio dyskryminujących. Zob. C. Barnard, The Substantive…, s. 218.

397 Zob. wyr. w sprawie Gebhard, C-55/94, par. 37; Sevic Systems, C-411/03, par. 28-29; Cartesio, C-210/06, par. 113; National Grid Indus, C-371/10, par. 42; Vale, C-378/10, par. 39

398 Zob. wykaz tego rodzaju interesów w: C. Barnard, The Substantive…, s. 483-487.

399 Zob. wyr. w sprawie Überseering, C-208/00, par. 92.

400 Zob. wyr. w sprawie Cadbury Schweppes, C-196/04. par. 51.

przez ustawodawcę krajowego oraz to, czy badany środek nie służy innym celom od deklarowanych. Na koniec konieczne jest jeszcze ustalenie niezbędności środka poprzez zbadanie, czy nie istnieją inne sposoby w mniejszym stopniu ingerujące w swobody unijne i nadal zdolne do osiągnięcia tego samego celu (tzw. test mniej restrykcyjnej alternatywy; ang.

less restrictive alternative test).⁴⁰¹ Ostatni element testu proporcjonalności wyraża rygorystyczne podejście TS do państw członkowskich i istotnie wpływa na liberalizację przepisów krajowych. Najczęściej bowiem dopiero przepisy najmniej restrykcyjne wobec podmiotów powołujących się na prawo unijne mogą stanowić uzasadnione ograniczenie swobód jednolitego rynku.

2.5.3. Nadużycie prawa unijnego

Podczas gdy test proporcjonalności służy usprawiedliwieniu środków ograniczających uprawnienia traktatowe, instytucja nadużycia prawa unijnego ma na celu wyeliminowanie pewnych nieprawidłowych zachowań podmiotów uprawnionych.⁴⁰² Choć ze swej istoty test proporcjonalności będzie miał zastosowanie w szerszej kategorii przypadków, to jednak stwierdzenie nadużycia daje większe możliwości w zakresie wprowadzenia ograniczeń w obszarze swobód unijnych. Dzieje się tak, ponieważ w ramach doktryny nadużycia zakłada się, że niektóre pozorne praktyki (ang. artificial practices), oceniane in concreto,⁴⁰³ mogą być uznane za niewchodzące w zakres prawa unijnego, a więc pozbawione jego ochrony.⁴⁰⁴ Przez pozorne praktyki rozumieć w tym kontekście należy przede wszystkim

401 Zob. T. Tridimas, w: Oxford Principles of European Union Law, R. Schutze, T. Tridimas (red.), Oksford 2018, s. 245; W.H. Roth, From Centros to Ueberseering: Free Movement of Companies, Private International Law, and Community Law, ICLQ 1/2003, s. 203.

402 Funkcjonowanie teorii nadużycia prawa unijnego dalekie jest od jednolitości. Stąd do pewnego stopnia upraszczając można wskazać, że relację pomiędzy uprawnieniem unijnym a jego wykonywaniem w sposób abuzywny najlepiej wyjaśnia teoria wewnętrzna. Zob. szer. na temat teorii wewnętrznej i zewnętrznej:

Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – cześć ogólna, Warszawa 2015, s. 104-106. Zatem działanie spłeniające znamiona nadużycia nie stanowi w istocie wykonywania uprawnień i nie korzysta z ochrony przewidzianej w prawie unijnym („le droit cesse là où l'abus continence”). Tak Rzecznik Generalny A. La Pergola w sprawie Centros, C-212/97, par. 20. Szeroko na temat nadużycia prawa unijnego zob. M. Godlewska, Pojęcie nadużycia prawa w prawie UE, cz. I i II, EPS 6-7/2011, odpowiednio s. 24–30, s. 4–13; A. Saydé, Abuse of EU Law and Regulation of the Internal Market, Oksford 2016. A. Lenaerts, The General Principle of the Prohibition of Abuse of Rights: A Critical Position on Its Role in a Codified, ERPL 6/2010, s. 1121-1154; w kontekście prawa spółek: W. Schön, Der „Rechtsmissbrauch“ im Europäischen Gesellschaftsrecht, w: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, R. Wank i in. (red.), Monachium 2002, s. 1271-1295.

403 Zob. J. Napierała, Zakładanie…, s. 69.

404 Zob. wyr. w sprawie Cadbury Schweppes, C-196/04, par. 51. W tej sprawie dwie spółki zostały założone w centrum finansowym w Dublinie w Irlandii (International Financial Services Center in Dublin) i kontrolowane pośrednio przez angielską spółkę Cadbury Schweppes Overseas limited (CSO) i Cadbury Schweppes plc (CS).

Zgodnie z twierdzeniami brytyjskich organów podatkowych głównym celem tej struktury holdingowej było uchylenie się od podlegania brytyjskim przepisom podatkowych o transakcjach wewnątrzgrupowych.

W konsekwencji komisarz urzędu skarbowego (Commissioners of Inland Revenue) nałożył na CSO obowiążek

działanie nakierowane na ominięcie krajowych przepisów (fr. fraude à la loi).⁴⁰⁵ Za takie uznane zostało chociażby utworzenie spółek zależnych w innym państwie członkowskim w celu ominięcia krajowych przepisów podatków lub naruszenia prawa interesariuszy spółki.⁴⁰⁶ Dodatkową cechą pozorności jest brak odpowiedniego uzasadnienia ekonomicznego danej transakcji.⁴⁰⁷ Natomiast sam wybór najkorzystniejszego prawa spółek poprzez założenie spółki w innym państwie członkowskim niż miejsce prowadzenia faktycznej działalności gospodarczej nie stanowi podstawy do postawienia zarzutu nadużycia.⁴⁰⁸ Wynika to z faktu, że uprawnienie do takiego działania znajduje bezpośrednią podstawę w przepisie art. 49 TFUE.

Przed stwierdzonym nadużyciem prawa państwa członkowskie mogą się bronić poprzez stosowanie środków proporcjonalnych do skali naruszenia zgodnie z powszechną na gruncie prawa unijnego zasadą proporcjonalności. Zgodnie z poglądem A. Saydé, w świetle prawa unijnego: „sankcją w takiej sytuacji może być jedynie przywrócenie stanu sprzed dokonania nadużycia”.⁴⁰⁹ Oznacza to, że państwa członkowskie nie mogą nawet w razie nadużycia prawa unijnego stosować dowolnych środków wobec spółek, ale tylko takie, które doprowadzą w sposób adekwatny i niezbędny do pozbawienie spółki korzyści jakie uzyskała na skutek swojego działania. Nie ulega wątpliwości, że tak „skonstruowana” doktryna nadużycia prawa unijnego jest koncepcją niezwykle skomplikowaną. Wymagać będzie ona od sądów krajowych odpowiedniego przygotowania, a dla uczestników rynku unijnego stanowić dodatkowy element niepewności otwarty na różne interpretacje. Doktryna nadużycia prawa unijnego ma przy tym wąski zakres zastosowania w praktyce. Nie jest to bowiem środek generalnej ochrony interesów państw członkowskich, ale rodzaj mechanizm ultima ratio,⁴¹⁰

zapłaty podatku od dochodów zagranicznej spółki kontrolowanej. Trubunał nie zakwestionował co do zasady regulacji brytyjskich. Wskazał on jednak, że organy państwa członkowskie powinny dokładnie zbadać, czy w sprawie doszło do założenia spółek tylko w celu uzyskania korzyści podatkowej, a wiec bez żadnego innego gospodarczego uzasadnienia. Zob. wyr. w sprawie Cadbury Schweppes, C-196/04, par. 64-75.

405 Zob. wyr. w sprawie Polbud, C-106/16, par. 39.

406 Zob. wyr. w sprawie Cadbury Schweppes, C-196/04, par. 51-57. Zob. szer. P. Schammo, Arbitrage and Abuse of Rights in the EC Legal System, ELJ 3/2008, s. 360 i n. W swojej propozycji z 25.4.2018 r. dotyczącej zmian dyrektywy prawa KE (zob. szer. rozdz. V.4.9.3 poniżej) zaproponowała skodyfikowanie doktryny nadużycia prawa. Nowy art. 86c ust. 3 dyrektywy prawa spółek obligowałby państwa członkowskie do uniemożliwienia spółce reinkorporacji w razie stwierdzenia, że proces ten ma charakter pozorny i służy uzyskaniu korzyści podatkowej lub ma na celu pokrzywdzenie interesów pracowników, wierzycieli lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki.

407 Zob. A. Saydé, Abuse…, s. 90.

408 Zob. wyr. w sprawie Polbud, C-106/16, par. 40-41; E. Schollmeyer, Von der Niederlassungsfreiheit..., s. 186

409 Zob. A. Saydé, Abuse…, s. 101.

410 Podobnie J.L. Hansen, The Vale Decision and the Court’s Case Law on the Nationality of Companies, ECFR 1/2013, s. 13.

który ma chronić spójność prawa unijnego i zapobiegać jego wykorzystywaniu do zachowań fraudacyjnych.⁴¹¹

3. Mobilność spółek kapitałowych na gruncie orzecznictwa TS 3.1. Wprowadzenie

Ramowy charakter przepisów zawartych w prawie pierwotnym UE i dotyczących swobody przedsiębiorczości spółek wielokrotnie był przyczyną sporów i powodował konieczność sprecyzowania ich treści przez TS. Warto zauważyć, że wszystkie sprawy bezpośrednio związane z mobilnością spółek w obszarze europejskim zostały zainicjowane przez sądy krajowe na skutek zadanych przez nie pytań prejudycjalnych w trybie obecnego art. 267 TFUE. Wskazuje to na realny charakter problemu mobilności spółek w ramach UE oraz determinację spółek do podejmowania bardzo ryzykownych z punktu widzenia prawa działań i bronienia swoich racji w często długotrwałych procesach sądowych.

Przybliżenie problemu mobilności spółek w orzecznictwie TS wymaga szczegółowego omówienie dwunastu kluczowych orzeczeń. Dla jasności wywodu zostaną one poniżej pogrupowane według głównych problemów, jakie zostały w nich poruszone. Wywód rozpoczynają wyroki w sprawach Daily Mail, Cartesio oraz National Grid Indus, które zasadniczo określają granicę kompetencji państwa – miejsca utworzenia spółki, w zakresie krajowych regulacji prawa spółek. Sprawy te reprezentują również zjawisko określane w literaturze przedmiotu jako fizyczną mobilność spółek.⁴¹² Następnie niezbędne stanie się uzupełnienie rozważań o przykłady sytuacji, w których prawo unijne nakazuje państwom członkowskim zapewnienie spółkom możliwości dokonania transgranicznych czynności restrukturyzacyjnych analogicznych do operacji wewnątrzkrajowych przewidzianych w prawie danego państwa członkowskiego. W tym celu należy odwołać się do spraw Sevic Systems, Vale, KA Finanz oraz Polbud, które dotyczą prawnej mobilności spółek.

Dotychczas wymienione sprawy dotyczyły oceny działań i regulacji państwa członkowskiego, w którym spółka inkorporowała się lub zamierzała dokonać reinkorporacji.

Podejście TS w tego rodzaju sytuacjach różni się do pewnego stopnia od tego zaprezentowanego w stanach faktycznych, w których spółka założona w jednym państwie członkowskim rozpoczęła wykonywanie działalności gospodarczej w innym państwie.

411 Zob. A. Lenaerts, The General…, s. 1131.

412 Zob. O. Mörsdorf, The legal…, s. 630. Należy jednak dodać, że chociaż sprawy te obejmowały przemieszczenie pewnej sfery funkcjonowania spółki, np. siedziby organu zarządzającego, to w istocie celem tego działania było osiągnięcie określonych skutków prawnych, najczęściej tych związanych z optymalizacją podatkową.

Kwestią problematyczną okazywało się wówczas to, jakie środki może zastosować państwo, w którym funkcjonuje spółka prawa obcego. W tym miejscu przedstawione zostaną rozważania TS dotyczące środków najdalej idących, a więc odmowy uznania osobowości prawnej spółki – Überseering, a także regulacje nakazujące spółce spełnienie standardów właściwych dla spółek państwa przyjmującego – Segers, Centros, Inspire Art oraz Kornhaas.

3.2. Zakres kompetencji państw członkowskich do określenia warunków utworzenia