Zwolnienia z zakazów wobec okazów z Aneksu B

Zgodnie z art. 8 ust. 5 rozp. Rady 338/97, zakazy z art. 8 ust. 1 nie obowiπzujπ w stosunku do gatunków z Aneksu B, jeœli osoba wykonujπca danπ czynnoœæ zakazanπ (np. sprzedajπcy) mo¿e w sposób zadowalajπcy udowodniæ (na nim spoczywa ten obowiπzek – patrz rozdzia≥ VI.3.3.), ¿e pochodzenie okazu, którego dotyczy dana czynnoœæ zakazana, jest zgodne zarówno z prawem krajowym jak i miêdzynarodowym (UE i CITES) w dziedzinie ochrony fauny i flory, majπcym w stosunku do niego zastosowanie w chwili uzyskania.

VI.3.1. Legalne Ÿród≥a pochodzenia

Aby mo¿na by≥o uznaæ, ¿e okaz z Aneksu B do rozp. Rady 338/97 jest dopuszczony do zarobkowego wykorzystania, musi mieæ pochodzenie kwalifikujπce siê do jednej z nastêpujπcych 5 kategorii:

1. Okaz zosta≥ zgodnie z prawem

pañstwa, które nastêpnie wesz≥o do Unii, na podstawie odpowiednich dokumentów CITES, o ile warunki wydania tego dokumentu lub jego rodzaj nie wykluczajπ sprzeda¿y, np. o ile nie jest to œwiadectwo w≥asnoœci osobistej.

Najczêœciej takim odpowiednim dokumentem CITES bêdzie zezwolenie importowe lub eksportowe, albo œwiadectwo reeksportu, przy czym na ka¿dym z takich dokumentów powinno znajdowaæ siê potwierdzenie s≥u¿b celnych, ¿e zg≥oszono przywóz podczas przekraczania granicy Polski lub UE .64

wprowadzony na teren Unii Europejskiej lub

64Brak takiego potwierdzenia nie oznacza, ¿e dokument jest sfa≥szowany czy z innych przyczyn niewa¿ny. Zw≥aszcza w poczπtkowych latach wprowadzania w ¿ycie przepisów CITES zdarza≥y siê b≥êdy s≥u¿by celnej, w tym polegajπce na braku potwierdzenia odprawy na kopii dla posiadacza zezwolenia CITES. Brak takiego potwierdzenia kwalifikuje jednak dokument do weryfikacji jego autentycznoœci i wa¿noœci w organie zarzπdzajπcym CITES.

2. Okaz zosta≥ legalnie schwytany, zebrany lub w inny sposób pozyskany ze œrodowiska naturalnego (np. na podstawie w≥aœciwego zezwolenia i w zgodzie z jego postano-wieniami) na terenie pañstwa wchodzπcego obecnie w sk≥ad Unii Europejskiej (w którym dany gatunek wystêpuje i rozmna¿a siê na wolnoœci), a przepisy danego pañstwa zezwalajπ na wprowadzenie takiego okazu do obrotu.

3. Okaz zosta≥ legalnie (zwierzêta)

sztucznie rozmno¿ony (roœliny) na terenie Unii Europejskiej, przy spe≥nieniu wszystkich warunków okreœlonych odpowiednio w art. 54 lub 56 rozp. Komisji 865/2006 (czyli np. stado hodowlane zosta≥o utworzone zgodnie z przepisami obowiπzujπcymi w momencie jego uzyskania – zobacz tak¿e rozdzia≥ VII.3.1).

Rodzaj dowodu lub dowodów poœwiadczajπcych ten fakt mo¿e byæ bardzo ró¿ny, przy czym w Polsce jednym z takich dokumentów mo¿e byæ zaœwiadczenie powiatowego lekarza weterynarii o urodzeniu w niewoli, choæ zwykle potwierdza ono spe≥nienie tylko jednego z warunków (urodzenie lub wyklucie w œrodowisku kontrolowanym), a pozosta≥e powinny byæ wykazane odrêbnie).

4. W stosunku to tego okazu na terenie jednego z pañstw nale¿πcych obecnie do Unii Europejskiej orzeczono przepadek, a nastêpnie zosta≥ on dopuszczony do sprzeda¿y na podstawie decyzji odpowiedniego organu tego pañstwa cz≥onkowskiego – zgodnie z postanowieniami art. 8 ust. 6 rozp. Rady 338/97 (rodzaj dokumentu bêdzie uzale¿niony od kraju i organu, który go wyda≥ – nie ma ujednoliconego wzoru).

5. Okaz zosta≥ legalnie sprowadzony na obecne terytorium Unii Europejskiej lub uzyskany na tym terenie zanim zaczê≥y mieæ do niego zastosowanie ograniczenia wynikajπce z CITES, rozp. Rady 3626/82, rozp. Rady 338/97 i zakazy wynikajπce z prawodawstwa krajowego w zakresie ochrony dzikiej fauny i flory (nale¿y braæ pod uwagê, czy przepisy te mia≥y do niego zastosowanie zarówno w kraju jego pochodzenia, jak i kraju, do którego zosta≥ wprowadzony).

W ramach tej kategorii mo¿na wyró¿niæ kilka podkategorii, których nie bêdziemy tu szczegó≥owo omawiaæ (okazy przedkonwencyjne, przedratyfikacyjne, przedakcesyjne, przedregulacyjne). Istotne jest to, ¿e w ka¿dym przypadku nale¿y oceniæ, czy okaz zosta≥ uzyskany zgodnie z przepisami w dziedzinie ochrony fauny i flory, które w danym czasie obowiπzywa≥y.

VI.3.2. Dokumenty potwierdzajπce pochodzenie

Dokumenty lub inne dowody s≥u¿πce do wykazania legalnoœci transakcji bêdπ

uzale-¿nione od Ÿród≥a pochodzenia (rodzaju uzyskania) okazu.

Zgodnie z art. 64 ust. 9 ustawy o ochronie przyrody, podmiot prowadzπcy dzia≥alnoœæ gospodarczπ w zakresie handlu zwierzêtami objêtymi ograniczeniami na podstawie rozp.

Rady 338/97 (dotyczy to tak¿e podmiotów prowadzπcych dzia≥alnoœæ gospodarczπ w zakresie hodowli zwierzπt na sprzeda¿), gdy posiadajπ lub sprzedajπ zwierzêta objête ograniczeniami Unii Europejskiej (aneksy A, B, C i D do rozp. Rady 338/97) sπ urodzony i wyhodowany w niewoli lub

obowiπzane do posiadania i przekazywania wraz ze sprzedawanym zwierzêciem orygina≥u lub kopii dokumentu stwierdzajπcego legalnoœæ jego pochodzenia.

Na podstawie tego ustêpu, dla wa¿noœci kopii powinna byæ ona przez podmiot sprzedajπcy zaopatrzona w:

1) numer nadawany wed≥ug numeracji ciπg≥ej, 2) datê wystawienia kopii,

3) pieczêæ (podmiotu sprzedajπcego),

4) podpis osoby sprzedajπcej (np. w≥aœciciela firmy lub upowa¿nionego przez niego sprzedawcy),

5) informacjê o liczbie zwierzπt, dla których kopia ta zosta≥a wystawiona,

6) informacje o przynale¿noœci gatunkowej osobników, dla których wystawiana jest ta kopia (tylko wówczas, je¿eli kopiowany dokument dotyczy wiêcej ni¿ jednego gatunku).

Przekazywanie kopii, które nie spe≥niajπ tych warunków, stanowi wykroczenie na podstawie art. 131 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody. Jednak niespe≥nienie tych warunków nie oznacza automatycznie, ¿e taka nieprawid≥owo wykonana kopia nie mo¿e zostaæ uznana za wystarczajπcy dowód, wykazujπcy legalne pochodzenie okazu gatunku umieszczonego w Aneksie B . Nale¿y jednak zdawaæ sobie sprawê, ¿e wystawianie 65

wiêkszej liczby nienumerowanych kopii, ni¿ liczba osobników, których dotyczy dokument, jest jednπ z metod wprowadzania do obrotu zwierzπt pochodzπcych z nielegalnego Ÿród≥a.

Dopuszczalne jest kopiowanie kopii wystawionych przez podmiot sprzedajπcy zwierzêta danemu sprzedawcy (np. przez hurtowniê). Jednak aby taka kopia kolejnego rzêdu by≥a wa¿na, na ka¿dym etapie kopiowania trzeba spe≥niæ wszystkie ustawowe wymagania.

Obecnie (rok 2016) trwajπ prace Komitetu ds. Handlu Dzikπ Faunπ i Florπ nad wypracowaniem zaleceñ dotyczπcych stosowania we wszystkich krajach UE podobnych sposób dokumentowania legalnego pochodzenia okazów gatunków z Aneksu B.

W wypadku jeœli oferujπcy do sprzeda¿y nie prowadzi wspomnianej wy¿ej dzia≥alnoœci gospodarczej w zakresie handlu zwierzêtami objêtymi ograniczeniami, obowiπzek posiadania odpowiedniego dokumentu (œwiadectwa zwalniajπcego z zaka-zów) dotyczy jedynie gatunków z Aneksu A i wynika bezpoœrednio z przepisów Unii Europejskiej. Nie ma obecnie ustawowego obowiπzku (obwarowanego sankcjπ) posiadania i przekazywania takich dokumentów w odniesieniu do gatunków z Aneksu B.

Pochodzenie okazu mo¿e zostaæ wykazane np. dopiero na ¿πdanie odpowiedniego organu kontrolujπcego. Poniewa¿ jednak osoba, która naby≥a okaz z Aneksu B, tak¿e jest

65W przypadku sprzeda¿y okazów z Aneksu A rozp. Rady 338/97 na podstawie œwiadectw Unii Europejskiej zwalniajπcych okazy z zakazów (lub ew. oryginalnych „kopii dla posiadacza” zezwoleñ importowych wydanych dla tych okazów, na których organ wydajπcy zaznaczy≥, ¿e okazy te sπ zwolnione z zakazów), prawo unijne nie dopuszcza stosowania jakichkolwiek samodzielnie wykonanych kopii tych dokumentów. Wymagane jest posiadanie i przekazy-wanie ich orygina≥ów (wydanych przez odpowiedni organ ¿ó≥tych kopii dla posiadacza).

zobligowania do posiadania mo¿liwoœci udowodnienia jego legalnego pochodzenia w przypadku dalszej odsprzeda¿y zwierzπt (patrz wyrok TSWE opisany w ramce poni¿ej), a w przypadku wielu gatunków – tak¿e przy ich rejestracji, przekazywanie odpowiednich dokumentów lub co najmniej informacji o miejscu, gdzie sπ dostêpne, jest zalecane tak¿e w odniesieniu do osób nie prowadzπcych dzia≥alnoœci gospodarczej w zakresie handlu chronionymi zwierzêtami.

VI.3.3. Na kim spoczywa ciê¿ar wykazania Ÿród≥a pochodzenia okazu?

W roku 2008 Sπd Rejonowy w Koœcianie zwróci≥ siê do Trybuna≥u Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, w zwiπzku z postêpowaniem karnym przeciwko osobie, która handlowa≥a w Internecie pajπkami z chronionych gatunków. Sπd zada≥ pytanie, w jaki sposób, w myœl prawa wspólnotowego, posiadacz zwierzπt wymienionych w Aneksie B do rozp. Rady 338/97 mo¿e udowodniæ (biorπc pod uwagê zasadê domniemania niewinnoœci), ¿e jego okazy zosta≥y pozyskane zgodnie z prawo-dawstwem obowiπzujπcym w zakresie dzikiej fauny i flory. Choæ sprawa dotyczy≥a pajπków, Rzπd Hiszpanii zwróci≥ siê do Trybuna≥u, by rozstrzygniêcie dotyczy≥o wszystkich gatunków z Aneksu B.

Przed og≥oszeniem wyroku Trybuna≥u w tej sprawie pojawia≥y siê w Polsce próby takiej interpretacji przepisów, ¿e przy sprzeda¿y czy innym zarobkowym wykorzystywaniu okazów z Aneksu B wystarczy jakikolwiek dokument (np. oœwiadczenie hodowcy), a w razie wπtpliwoœci dotyczπcych legalnoœci okazu (a wiêc i transakcji), to na stronie skar¿πcej (prokuratorze) spoczywa obowiπzek udowodnienia, ¿e okazy majπ nielegalne pochodzenie.

W wyroku z 16 lipca 2009 r. Trybuna≥ jednoznacznie przychyli≥ siê do stanowiska prezentowanego przez polskie organy CITES (Ministra Œrodowiska i PROP), a przedsta-wionego Trybuna≥owi przez polski Rzπd. Podobne stanowisko zaprezentowa≥a tak¿e Komisja Europejska i jest ono powszechnie stosowane w ca≥ej Unii Europejskiej. Mo¿na je streœciæ w nastêpujπcych punktach:

1. Domniemanie niewinnoœci ma na celu zagwarantowanie ka¿dej osobie, ¿e nie bêdzie wskazana ani traktowana jako winna czynu zabronionego, zanim jej wina nie zostanie dowiedziona przed sπdem.

2. W ramach postêpowania karnego dotyczπcego ≥amania zakazów wynikajπcych z art. 8 ust. 1 i 5 rozp. Rady 338/97, na oskar¿ycielu ciπ¿y obowiπzek dowie-dzenia, ¿e oskar¿ony wykonywa≥ czynnoœæ zakazanπ (czyli np. wykorzystywa≥

do celów zarobkowych okazy gatunków wymienionych w Aneksie B do rozp.

Rady 338/97).

3. Jeœli fakt wykonywania przez oskar¿onego wymienionego wy¿ej czynu zabronionego w stosunku do okazu gatunku ujêtego w Aneksie B zostanie udowodniony, w zwiπzku z art. 8 ust. 5 rozp. Rady 338/97 przys≥uguje mu prawo do obrony poprzez udowodnienie, ¿e w posiadanie rzeczonego okazu wszed≥ on

zgodnie z prawem, spe≥niajπc wymogi okreœlone we wspomnianym przepisie (okazy te zosta≥y pozyskane, a jeœli pochodzπ spoza Unii Europejskiej, zosta≥y wprowadzone na ten obszar zgodnie z prawodawstwem obowiπzujπcym w zakresie ochrony dzikiej fauny i flory). Tak wiêc legalne pochodzenie okazów musi udowodniæ osoba, wobec której dowiedziono, ¿e wykonywa≥a czynnoœæ zakazanπ.

4. W celu udowodnienia legalnego pochodzenia okazów i spe≥nienia wymogów okreœlonych w przepisach dotyczπcych ochrony dzikiej fauny i flory, mo¿na wykorzystywaæ wszelkie œrodki dowodowe, na które w tego rodzaju postêpowaniach zezwala prawo procesowe danego pañstwa cz≥onkowskiego.

Orzeczenia TSUE stanowiπ obowiπzujπcπ wyk≥adniê prawa wspólnotowego jako prawa majπcego pierwszeñstwo w stosunku do wszystkich przepisów krajowych.

Ta jednoznaczna interpretacja Trybuna≥u usuwa wiele wπtpliwoœci, które miewa≥y np.

polskie sπdy czy prokuratury przy rozpatrywaniu spraw zwiπzanych z handlem chronionymi gatunkami.

VI.4. Obowiπzki zwiπzane z komercyjnym obrotem