Dopuszczalność zamieszczania opcji call w statucie spółki

Przeprowadzone powyżej rozważania pozwalają przejść do odpowiedzi na kluczowe dla niniejszego rozdziału pytanie o dopuszczalność zamieszczania w statucie spółki akcyjnej opcji, w pierwszej kolejności odnosząc się do opcji call.

Na wstępie przypomnieć należy, iż zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w niniejszej pracy należy uznać za dopuszczalne zamieszczenie w statucie postanowień dotyczących relacji pomiędzy akcjonariuszami. W przyjętym rozwiązaniu postanowienia takie będą stanowić materię statutu i będą oceniane przez pryzmat art. 304 § 3 i 4 k.s.h. (nie będą natomiast stanowić jedynie statutu „w sensie formalnym”, zgodnie z odrzuconym w niniejszej pracy podziałem na statut w sensie formalnym i statut w sensie materialnym).

Powyższe nie oznacza, iż w statucie zamieścić można dowolne postanowienia dotyczące relacji pomiędzy akcjonariuszami. Postanowienia takie muszą bowiem spełniać kryteria określone w art. 304 § 3 i 4 k.s.h. i zasadniczo mogą to być jedynie postanowienia związane ze statusem akcjonariusza, w szczególności dotyczące obrotu akcjami.

Przed przejściem do oceny, czy opcja call będzie mieścić się w granicach swobody kształtowania postanowień statutu, ograniczonej postanowieniami art. 304 § 3 i 4 k.s.h.

oraz art. 353¹ k.c., warto pokrótce scharakteryzować rozumienie pojęcia „innych sposobów ograniczenia możliwości rozporządzania akcjami imiennymi” w rozumieniu art. 337 § 2 k.s.h. Art. 337 § 2 k.s.h. wskazuje na możliwość wprowadzenia do statutu

585 Ibidem.

184 ograniczeń rozporządzania (zbywania) akcjami, nie precyzując jednocześnie, o jakie ograniczenia chodzi.

Na gruncie piśmiennictwa dotyczącego art. 337 k.s.h. napotkać można na szereg poglądów mówiących, iż ograniczeniami rozporządzania akcjami w rozumieniu art. 337

§ 2 k.s.h. są też opcje⁵⁸⁶. Część Autorów wymienia zarówno opcje call, jak i opcje put (bądź nie precyzuje, o jakie opcje chodzi)⁵⁸⁷. Inna grupa Autorów odnosi się wyłącznie do opcji call, podnosząc, iż opcja put nie stanowi ograniczenia w rozporządzaniu akcją⁵⁸⁸. Należy także zwrócić uwagę na pogląd A. Opalskiego, zgodnie z którym „czysta” opcja kupna (tj. nie połączona z innym ograniczeniem rozporządzania akcjami) nie może być postrzegana w kategoriach ograniczenia rozporządzenia akcją⁵⁸⁹. Pogląd ten należy odrzucić. Nawet przy pominięciu w tym punkcie kwestii skutków zbycia przedmiotu umowy opcji w okresie związania opcją (która zostanie omówiona w rozdziale piątym) sam fakt tego, iż w przypadku skorzystania z umowy opcji decyzja o sprzedaży akcji należących do zobowiązanego w określonym momencie, pomimo woli pozostawania w spółce (jak również sam fakt, że umowa sprzedaży będzie zawarta konkretnie z uprawnionym z opcji), będzie decyzją uprawnionego z opcji, świadczyć będzie o ograniczeniu swobody zbywania akcji w okresie związania opcją⁵⁹⁰.

Podsumowując, z zastrzeżeniem mniejszościowych poglądów przeciwnych⁵⁹¹, w piśmiennictwie ugruntowane jest stanowisko, iż opcja call stanowi ograniczenie rozporządzenia akcją w rozumieniu art. 337 § 2 k.s.h.

Wracając do oceny opcji call przez pryzmat kryteriów z art. 304 § 3 i 4 k.s.h., w pierwszej kolejności należy przyjąć, iż opcja call stanowić będzie postanowienie dodatkowe w rozumieniu art. 304 § 4 k.s.h. Fakt wprowadzenia w art. 337 § 2 k.s.h. upoważnienia

586 Odmienne, mniejszościowe stanowisko, wyrażają R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział II. Spółka akcyjna. Tom 3, red.

T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Warszawa 2013, komentarz do art. 337, Nb. 9.

587 M. Mataczyński, S. Sołtysiński [w:] Kodeks…, komentarz do art. 337, Nb. 23; J. Frąckowiak [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. W. Pyzioł, Warszawa 2008, komentarz do art. 337, Nb. 6;

R. Czerniawski, Kodeks…, komentarz do art. 337, Nb. 11; A. Kidyba, Komentarz aktualizowany…, komentarz do art. 337, pkt. 2; J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, M. Spyra [w:] Prawo spółek (tom 2B)…, str. 221.

588 A. Opalski [w:] System…, str. 482.

589 Ibidem, str. 483. Pogląd ten podziela także P. Mazur, Wybrane…, str. 27.

590 Konkluzji tej nie zmienia naturalnie fakt swobodnego przystąpienia przez zobowiązanego do samej umowy opcji. U podstaw każdego bowiem umownego sposobu ograniczenia zbywania akcji (prawo pierwszeństwa, prawo pierwokupu etc.) leży wcześniejsze swobodne przystąpienie do danej umowy przez zobowiązanego.

591 Za wyjątkiem opisanego powyżej poglądu A. Opalskiego oraz P. Mazura.

185 do wprowadzania do statutu „innego sposobu ograniczenia rozporządzania akcją” nie jest wystarczający do przyjęcia, iż opcja call stanowić będzie postanowienie odmienne w rozumieniu art. 304 § 3 k.s.h., gdyż art. 337 § 2 k.s.h. wprowadza jedynie bardzo ogólne upoważnienie, dające praktycznie nieograniczoną możliwość kreowania takich postanowień. To czy umowa opcji call stanowić będzie postanowienie odmienne, na które zezwala ustawa, czy postanowienie dodatkowe, nie będzie jednak miało znaczącego wpływu na tok prowadzonych w niniejszym rozdziale rozważań. Zauważyć bowiem należy, iż w przypadku gdy uznamy opcję call za postanowienie dodatkowe, w kontekście art. 337 § 2 k.s.h. należałoby przyjąć, iż kodeks spółek handlowych nie zawiera w omawianym zakresie „wyczerpującego uregulowania”. Konsekwentnie to, czy dana opcja call będzie dopuszczalna, zależeć będzie od tego, czy będzie ona spełniać dodatkowe kryteria określone w art. 304 § 4 k.s.h. (brak sprzeczności z naturą spółki akcyjnej oraz z dobrymi obyczajami), jak również kryteria określone w art. 353¹ k.c.

Z kolei w przypadku gdy przyjmiemy, iż opcja call stanowić będzie postanowienie odmienne (przewidziane w art. 337 k.s.h. przez ustawę), również konieczne będzie dokonanie oceny danej opcji call przez pryzmat wskazanych powyżej kryteriów. Jak bowiem zostało wykazane we wcześniejszej części niniejszej pracy, brak dodatkowych kryteriów oceny postanowień statutowych w art. 304 § 3 k.s.h. uznać należy za niezamierzoną lukę legislacyjną.

Co do przesłanki sprzeczności z naturą spółki akcyjnej (co można odnieść także do przesłanki „właściwości (natury) stosunku” zgodnie z art. 353¹ k.c.), przyjąć należy, iż opcja call sama w sobie nie jest z taką naturą sprzeczna, stanowiąc jedynie dopuszczalne (zgodnie z art. 337 § 2 k.s.h.) ograniczenie w rozporządzaniu akcją, tak długo, jak konstrukcja konkretnej opcji call nie wyłączałaby (lub nie naruszała w sposób znaczący) fundamentalnej dla spółek akcyjnych zasady zbywalności akcji⁵⁹².

Co do pozostałych przesłanek, tj. przesłanki braku sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz przesłanek określonych w art. 353¹ k.c., ocena, czy dane konkretne postanowienie wykraczałoby poza ramy swobody umów, wymaga oceny w każdym indywidualnym przypadku i nie jest możliwe przyjęcie a priori zestawu cech opcji call, które w takich ramach by się nie mieściły. Wyobrazić sobie można przykładowe sytuacje, gdy np.

592 Kwestia ta zostanie poruszona w dalszej części niniejszego rozdziału.

186 sposób wyliczenia ceny na gruncie opcji call będzie faworyzował jedną ze stron w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dane postanowienie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Jak zostało już częściowo wskazane powyżej, opcja call może obejmować także akcje, które zostaną dopiero wyemitowane. A. Opalski wskazuje, iż „w prawie polskim obowiązuje dyrektywa interpretacyjna, zgodnie z którą statutowe ograniczenia zbywalności akcji powinny być wykładane w sposób ścisły. Dlatego „automatyczne”

rozciągnięcie ograniczeń na nowe prawa udziałowe można przyjąć tylko wtedy, gdy standard ten obejmował dotychczas wszystkie akcje”⁵⁹³. Wydaje się jednak, iż owo automatyczne rozciągnięcie może być także dalej idące i obejmować nowe wyemitowane akcje tylko jednego z akcjonariuszy, jedynie jednak gdy wynikało to bezpośrednio z dotychczasowego brzmienia opcji call (np. odnoszącej się do wszystkich posiadanych przez danego akcjonariusza akcji w momencie wykonania uprawnienia opcyjnego).

Przyjąć także należy, iż opcja call może zostać wpisana do statutu zarówno jako opcja wskazująca imiennie określonych akcjonariuszy, jak i jako opcja określająca akcjonariuszy w inny (dający jednakowoż jasną możliwość określenia o których akcjonariuszy chodzi) sposób, np. jako posiadaczy konkretnej serii akcji bądź posiadaczy określonej liczby akcji, bądź określonej liczby głosów na walnym zgromadzeniu. Te dwie techniki mogą być stosowane w sposób mieszany np. poprzez wskazanie, iż imiennie określony akcjonariusz będzie uprawniony do nabycia akcji od wszystkich akcjonariuszy, których udział w kapitale zakładowym spółki spadnie poniżej jakiegoś pułapu (lub np.

wszystkich akcjonariuszy posiadających akcje określonej serii).

W kontekście dopuszczalności zamieszczania w statucie spółki akcyjnej opcji call podnieść należy jeszcze jedną dodatkową wątpliwość, dotyczącą możliwości uznania, w określonych okolicznościach, opcji call za postanowienie statutu wyłączające dopuszczalność zbycia akcji. Odniesienie się do tego zagadnienia wymaga w pierwszej kolejności krótkiego scharakteryzowania skutków zbycia przez zobowiązanego z opcji akcji w okresie związania opcją. Szczegółowa analiza w tym względzie zostanie przeprowadzona w rozdziale piątym. W tym miejscu, wyprzedzając nieznacznie przeprowadzone tam rozważania, wskazać należy jedynie, iż w przypadku zamieszczenia opcji call w statucie spółki, zbycie akcji w okresie związania opcją skutkować może bezskutecznością zbycia wobec spółki. To czy w danym przypadku nastąpi skutek

593 Opalski [w:] Kodeks spółek…, komentarz do art. 337, Nb. 11.

187 w postaci bezskuteczności zależeć będzie od tego czy dana opcja call została sformułowana w sposób abstrakcyjny (tj. taki, w którym zmiana właściciela akcji nie ma wpływu na wykonanie opcji call) czy w taki sposób, w którym zbycie akcji przez określonego zobowiązanego z opcji uniemożliwiałoby wykonanie opcji przez uprawnionego. W tym drugim przypadku, ze względu na skutek bezskuteczności zbycia akcji na rzecz osoby trzeciej w okresie związania opcją, opcja call stanowić będzie faktyczne wyłączenie dopuszczalności zbywania akcji w okresie związania opcją (lock-up).

Co do możliwości całkowitego wyłączenia zbywalności akcji, nie budzi wątpliwości brak dopuszczalności wprowadzenia do statutu nieograniczonego w czasie wyłączenia zbywania akcji. Co do czasowego wyłączenia zbywania akcji, dominującym stanowiskiem w piśmiennictwie jest brak dopuszczalności wprowadzenia takich postanowień do statutu⁵⁹⁴.

Dopuszczalność czasowego ograniczenia rozporządzenia akcją dopuszcza R. Pabis⁵⁹⁵ (Autor ten jako przykład podaje zakaz zbycia akcji przez pierwsze 2 lata od wpisu spółki).

Podobnie A. Opalski wskazuje, iż krótkoterminowe całkowite wyłączenie zbywalności (wprowadzone na przykład jako warunek proceduralny przeprowadzenia określonej czynności korporacyjnej) nie powinno być traktowane jako naruszenie art. 337 § 2 k.s.h.⁵⁹⁶. Z poglądami tymi należy się zgodzić. Wyłączenie prawa do zbycia akcji w określonym czasie musi być poparte silnym ekonomicznym interesem stron.

Przykładowo w przypadku formuły joint venture, w której wehikułem dla wspólnego przedsięwzięcia jest spółka akcyjna, dla wszystkich akcjonariuszy kluczową kwestią może być prowadzenie przedsięwzięcia w tym samym zamkniętym kręgu akcjonariuszy przez określony czas (np. ze względu na szczególne kompetencje poszczególnych akcjonariuszy). Ponadto w przypadku zaledwie czasowego ograniczenia zbywalności, akcjonariusze są świadomi tego, w jakim dokładnie okresie zbycie przez nich akcji nie będzie możliwe. Warto także podkreślić, iż w razie uznania, że w danym przypadku ograniczenie rozporządzania akcjami jest nadmiernie restrykcyjne (gdyż czas jego trwania nie jest uzasadniony wyważonym interesem akcjonariuszy), dane postanowienie

594 J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, M. Spyra [w:] Prawo spółek handlowych (tom 2B)…, str. 221;

M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, komentarz do art. 337, pkt. 3; M. Mataczyński, S. Sołtysiński [w:] Kodeks…, komentarz do art. 337, Nb. 14.

595 R. Pabis [w:] Kodeks spółek…, komentarz do art. 337, Nb. 25.

596A. Opalski [w:] System…, str. 476.

188 będzie mogło zostać uznane za sprzeczne z naturą spółki akcyjnej i dobrymi obyczajami (art. 304 § 4 k.s.h.), bądź sprzeczne z art. 353¹ k.c.⁵⁹⁷. Za tożsame z zakazem zbywalności akcji należy uznać wprowadzenie takich postanowień, które wyłączą możliwość zbywania akcji w praktyce⁵⁹⁸. Powyższa analiza prowadzi do konkluzji, iż w przypadku gdy w odniesieniu do danej opcji call, ze względu na jej konstrukcję mógłby wystąpić skutek bezskuteczności zbycia wobec spółki, opcja call będzie mogła zostać zamieszczona w statucie jedynie na krótki okres, umotywowany dodatkowo silnym interesem ekonomicznym stron.

Podsumowując więc kluczowe wnioski, dotyczące dopuszczalności zamieszczania opcji call w statucie, przyjąć należy, iż:

a) co do zasady dopuszczalne jest zamieszczenie w statucie opcji call⁵⁹⁹;

b) opcja call będzie stanowić ograniczenie w zbywalności (rozporządzaniu) akcji;

c) opcja call może zostać wpisana do statutu zarówno jako opcja wskazująca imiennie określonych akcjonariuszy, jak i jako opcja określająca akcjonariuszy w inny (dający jednakowoż jasną możliwość określenia o których akcjonariuszy chodzi) sposób, np. jako posiadaczy konkretnej serii akcji bądź posiadaczy określonej liczby akcji, bądź określonej liczby głosów na walnym zgromadzeniu;

d) opcje call, w przypadku których skutkiem zbycia akcji w okresie związania opcją będzie bezskuteczność takiego zbycia wobec spółki, mogą zostać ustanowione jedynie na krótki okres, przy czym czas ten musi znajdować silne uzasadnienie

597 Ibidem.

598 J. Bieniak [w:] Kodeks…, komentarz do art. 337, Nb. 3.

599 Na marginesie rozważań warto zauważyć, iż art. 337 § 2 k.s.h. posługuje się spójnikiem „albo”

w sformułowaniu „Statut może uzależnić rozporządzenie akcjami imiennymi od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć możliwość rozporządzenia akcjami imiennymi”. Spójnik „albo” oznacza alternatywę rozłączną, co mogłoby prowadzić do literalnej wykładni, iż w przypadku gdy statut przewiduje wymóg uzyskania zgody spółki, nie może już przewidywać żadnego innego ograniczenia w zbywaniu akcji (lub dwóch innych niż wymóg zgody ograniczeń). Na tym tle zarysowały się w piśmiennictwie dwa stanowiska.

Zgodnie z pierwszym z nich (por. M. Mataczyński, S. Sołtysiński [w:] Kodeks…, komentarz do art. 337, Nb. 16) literalna wykładnia art. 337 § 2 k.s.h. w powiązaniu z zasadą zbywalności akcji prowadzi do wniosku, iż nie jest możliwe wprowadzenie więcej niż jednego sposobu ograniczenia rozporządzaniem akcją. Zgodnie z odmiennym stanowiskiem (por. A. Opalski [w:] System…, str. 476) wykładania językowa, jak i wzgląd na zasadę zbywalności akcji są niewystarczającymi argumentami na rzecz przyjęcia, iż możliwe jest zastrzeżenie tylko jednego sposobu ograniczenia. Autor niniejszej pracy podziela drugie ze stanowisk. Jedna przesłanka ograniczająca rozporządzanie akcjami może mieć charakter bardziej restrykcyjny niż dwie przesłanki innego typu. Istotna jest nie tyle ilość zamieszczonych ograniczeń, co ich dopuszczalność na gruncie przesłanek ograniczających swobodę kształtowania postanowień statutu (określonych w art. 337 § 3 i 4 k.s.h.). Co więcej, warto także podkreślić, iż interes akcjonariuszy spółek zamkniętych przemawiać może za wprowadzeniem większej liczby ograniczeń w rozporządzania akcjami.

189 w ochronie innych interesów akcjonariuszy będących uprawnionymi lub zobowiązanymi z opcji call. To, czy dany okres w określonym przypadku nie będzie nadmiernie długi, wymagać będzie odrębnej analizy każdego określonego przypadku. W pozostałych przypadkach, opcje call oraz opcje put mogą zostać zamieszczane w statutach na czas zasadniczo dowolnie długi, z uwzględnieniem danej konstrukcji opcji;

e) opcja call może obejmować zarówno akcje już istniejące, jak i akcje, które zostaną dopiero utworzone.