Dyskryminacja rasowa

Na gruncie międzynarodowych unormowań traktatowych w dzie-dzinie ochrony praw człowieka pojęcie dyskryminacji rasowej zostało zdefiniowane w Konwencji LDR: „«dyskryminacja rasowa» oznacza wszelkie zróżnicowanie, wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie z powodu rasy, koloru skóry, urodzenia, pochodzenia narodowego lub etnicznego, które ma na celu lub pociąga za sobą przekreślenie bądź uszczuplenie uznania, wykonywania lub korzystania, na zasadzie rów-ności z praw człowieka i podstawowych wolrów-ności w dziedzinie politycz-nej, gospodarczej, społecznej i kulturalnej lub w jakiejkolwiek innej dziedzinie życia publicznego”101.

Po upływie kilkudziesięciu lat od przyjęcia tego traktatu, choć po-wyższa definicja nadal pozostaje aktualna, pojawiła się potrzeba wyod-rębnienia również definicji tzw. pośredniej dyskryminacji rasowej, coraz częściej zastępującej bezpośrednie, jawne przejawy takiej dyskryminacji,

99Postuluje się m.in. zastąpienie terminu „rasa” wyrażeniami „pochodzenie etnicz-ne”, „pochodzenia narodowe”, co wydaje się jednak zabiegiem problematycznym. Zob. H. Cremer, „...und welcher Rasse gehoeren Sie an?”..., s. 4–5.

100 Tamże, s. 11–13.

do których przede wszystkim odnosi się konwencja LDR102. Pośrednia dyskryminacja (nie tylko w odniesieniu do dyskryminacji rasowej) ma miejsce wówczas, gdy „pozornie neutralny przepis, kryterium lub praktyka mogą stawiać w szczególnie niekorzystnej sytuacji osoby da-nego pochodzenia rasowego lub etniczda-nego, religii lub wyznania, jak również płci, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w porównaniu do innych osób, chyba że taki przepis, kryterium lub praktyka są obiektywnie uzasadnione słusznym celem, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są odpowiednie i konieczne”103.

3.6. Ksenofobia

W potocznym rozumieniu ksenofobia stanowi nieuzasadniony, irracjonalny lęk i wrogość w stosunku do „obcych”. Tak też zjawisko to definiowane jest w polskim Krajowym Programie Przeciwdziałania Dyskryminacji Rasowej, Ksenofobii i Związanej z Nimi Nietolerancji104. Za „obcych” uznawani są najczęściej cudzoziemcy, osoby należące do mniejszości rasowych, narodowych, etnicznych lub religijnych. Kseno-fobia to zatem „lęk i wrogość żywione wobec obcych (najczęściej przedstawicieli innego narodu lub innej grupy etnicznej), mające cha-rakter uogólniony – co oznacza, że obiektem negatywnych emocji są nie tyle konkretne jednostki, z którymi osoba o ksenofobicznych

poglą-102T. van Boven, Discrimination and Human Rights..., s. 113.

103W. Klaus, J. Frelak (red.), Metodologia przygotowania bazy danych do identyfikacji zdarzeń o charakterze dyskryminacyjnym, ksenofobicznym czy rasistowskim, Warszawa 2010, s. 233. Europejska Konwencja przeciwko Rasizmowi i Nietolerancji przedstawia pośrednią dyskryminację rasową jako: „przypadki, w których pozornie neutralny czynnik, taki jak przepis, kryterium albo praktyka nie może być łatwo przestrzegany lub krzywdzi osoby należące do grupy wyodrębnionej na takiej podstawie, jak rasa, kolor skóry, język, religia, obywatelstwo albo pochodzenie narodowe lub etniczne, chyba że czynnik ten ma obiektywne i rozsądne usprawiedliwienie. To drugie miałoby miejsce, jeżeli dążyłoby do prawnie uzasadnionego celu i jeżeli zostałby zachowany rozsądny stosunek proporcjo-nalności między zastosowanymi środkami i celem, który miałby być zrealizowany”.

104Krajowy Program Przeciwdziałania Dyskryminacji Rasowej, Ksenofobii i Zwią-zanej z Nimi Nietolerancji 2004–2009, Warszawa 2004. Krajowy Program dostępny jest pod adresem internetowym http: // www. bezuprzedzen. org/ doc/ krajowy_ program_ przeciw_ rasowej. pdf (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

dach wiąże jakieś swoje złe doświadczenia, ile wszyscy ludzie zaliczani przez nią do danej zbiorowości”105.

3.7. „Kłamstwo oświęcimskie”

„Kłamstwo oświęcimskie” (ang. Holocaust denial, niem. Auschwitz Lüge) to zasadniczo negowanie, usprawiedliwianie, umniejszanie lub banalizowanie zbrodni Holokaustu dokonanej przez niemiecki reżim nazistowski podczas drugiej wojny światowej106.

3.8. „Mowa nienawiści”

Pojęcie mowy nienawiści (ang. hate speech) w ujęciu prawnym zostało wyodrębnione wobec pojawiającej się konieczności wskazania granic swobody wypowiedzi we współczesnym świecie wielonarodowo-ściowych, wielokulturowych i wielowyznaniowych społeczeństw, w których korzystanie ze swobody wypowiedzi przez jednych może naruszać godność, wolność myśli, sumienia i wyznania innych lub sta-nowić naruszenie zakazu dyskryminacji107. Zagadnienie kryminalizacji „mowy nienawiści” stanowi dziś również przedmiot zasadniczego sporu pomiędzy przeciwnikami „karania za słowa” a zwolennikami dopuszczalności ograniczania swobody wypowiedzi w przypadku publicznego głoszenia treści o nienawistnym charakterze.

Pomimo że termin „mowa nienawiści” jest dziś powszechnie sto-sowany w języku praw człowieka, nie została jak dotąd wypracowana jedna, powszechnie akceptowana jego definicja. Większość demokra-tycznych państw ma ustawodawstwo zakazujące głoszenia treści

kwali-105 Definicja przyjęta przez Stowarzyszenie przeciw Antysemityzmowi i Ksenofobii „Otwarta Rzeczpospolita”, opracowana przez M. Gumkowskiego. Opracowanie dostępne jest pod adresem internetowym: http: // or. icm. edu. pl/ szkoleniowe/ definicje_ pojec. html (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

106 Ponieważ zagadnienie to związane jest przede wszystkim z problematyką usta-nawiania „praw pamięci”, zostanie ono w sposób szczegółowy omówione w kolejnym rozdziale niniejszej książki, podejmującym tę tematykę.

107 W piśmiennictwie istnieje dziś bardzo duża liczba opracowań odnoszących się do różnych aspektów „mowy nienawiści”. Zob. np. I. Hare, J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, Oxford 2009; A. Cortese, Opposing Hate Speech, Westport 2006; S. Coliver [i in.] (red.), Striking a Balance. Hate Speech, Freedom of Expression and Non-discrimination, London 1992; A. Weber, Manual on hate speech, Strasbourg 2009.

fikowanych jako „mowa nienawiści”, różnie wskazując jednak zakres przedmiotowy obowiązujących zakazów. Najwięcej podobieństw w tym zakresie wykazują ustawodawstwa państw członkowskich Rady Europy, dlatego też możliwe było sformułowanie w zaleceniu R 97 (20) definicji uznającej za „mowę nienawiści” „każdą formę wypowiedzi, która roz-powszechnia, nawołuje do, popiera lub usprawiedliwia nienawiść raso-wą, ksenofobię, antysemityzm lub inne formy nienawiści oparte na nietolerancji, włączając w to nietolerancję wyrażaną w formie agresyw-nego nacjonalizmu lub etnocentryzmu, dyskryminacji lub wrogości wobec mniejszości, migrantów, lub osób wywodzących się ze społecz-ności imigrantów”108.

W podobny sposób zdefiniowano „mowę nienawiści” w raporcie przygotowanym przez Biuro Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu RP, rozszerzając jednak zakres grup, wobec których kierowane mogą być nienawistne treści: „«Mowa nienawiści» to wypowiedzi ustne i pisemne oraz przedstawienia ikoniczne lżące, oskarżające, wyszydzające i poni-żające grupy i jednostki z powodów po części od nich niezależnych – takich, jak przynależność rasowa, etniczna i religijna, a także płeć, pre-ferencje seksualne, kalectwo (...). Jest to upubliczniona przemoc wer-balna, wyraz nienawiści kolektywnej (...)”109.

Najważniejszą konsekwencją uznania danych treści za „mowę nienawiści” jest wykluczenie możliwości powoływania się na prawo do swobody wypowiedzi przez osobę publicznie takie treści głoszącą. W wyroku w sprawie Gündüz v. Turcja ETPCz orzekł, że „nie ulega wątpliwości, iż konkretne treści stanowiące «mowę nienawiści», które mogą być obraźliwe dla określonych jednostek lub grup, nie są chronio-ne przez art. 10 Konwencji”110. Identyfikacja określonego przekazu jako „mowy nienawiści” jest zatem szczególnie istotna ze względu na możli-wość ograniczenia fundamentalnej wagi prawa do swobody wypowiedzi.

108Zalecenie Komitetu Ministrów R (97) 20 z dnia 30 października 1997 r.

109Problemy dyskryminacji osób należących do mniejszości narodowych i etnicznych w Polsce, Biuro Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu 2003. Definicję tę należy jednak poddać krytyce w zakresie, w jakim odnosi się do powodów, z jakich jednostka staje się obiektem „mowy nienawiści”. Definiowane są tu one jako „po części od nich niezależne”. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że do takiej kategorii należy wymieniana w definicji przynależność rasowa. Oczywiste jest, że jest to czynnik całkowicie od jednostki niezależny.

110Wyrok ETPCz z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie 35071/97 Gündüz v. Turcja, pkt 41.

Kryteria takiej identyfikacji powinny być precyzyjne i w sposób możliwie jednoznaczny określać, jakiego charakteru treść, wypowiadana w jakich okolicznościach, stanowić będzie „mowę nienawiści”.

3.9. „Przestępstwo z nienawiści”

Termin „przestępstwo z nienawiści” (ang. hate crime) odnosi się do przestępstwa motywowanego nienawiścią i uprzedzeniami wobec określonej grupy lub jednostki należącej do tej grupy111. Zgodnie z de-finicją przygotowaną przez ekspertów ODIHR za „przestępstwo z nie-nawiści” uznaje się: „Każde przestępstwo natury kryminalnej, włączając w to przestępstwa wymierzone w ludzi i ich mienie, w których ofiara, miejsce, lub inny cel przestępstwa, są dobierane ze względu na ich fak-tyczne bądź domniemane powiązanie, związek, przynależność, człon-kostwo lub udzielanie wsparcia określonej grupie. Grupa ta może być wyróżniana na podstawie cech charakterystycznych wspólnych dla jej członków, takich jak faktyczna lub domniemana rasa, narodowość lub pochodzenie etniczne, język, kolor skóry, religia, płeć, wiek, niepełno-sprawność fizyczna lub psychiczna, orientacja seksualna lub inne po-dobne cechy”112.

Podstawową cechą wyróżniającą „przestępstwa z nienawiści”, oprócz warunku jednoczesnego wystąpienia przestępstwa oraz szcze-gólnej motywacji sprawcy, jest również wpływ, jaki przestępstwa takie mogą wywierać na bezpośrednie ofiary oraz całe grupy i wspólnoty, do których ofiary te należą. „Przestępstwa z nienawiści” stanowią przekaz skierowany do członków danej grupy, który ma za zadanie uświadomić im, że nie należą do społeczeństwa, nie mają równych praw, a nawet że powinni obawiać się o swoje bezpieczeństwo113.

111 Od pojęcia przestępstw z nienawiści należy odróżnić zagadnienie regulacji prawnych odnoszących się do zakazu dyskryminacji oraz „mowy nienawiści”. W przy-padku przepisów zakazujących dyskryminującego postępowania np. w zatrudnieniu oraz dostępie do towarów i usług brak jest pierwszego elementu konstytuującego „przestępstwo z nienawiści” – nie ma miejsca przestępstwo natury kryminalnej. Podobnie w odniesieniu do „mowy nienawiści” należy wskazać, że same wypowiedzi i inne formy komunikacji jako takie, pozbawione nienawistnej motywacji, nie stanowią przestępstwa.

112 Definicja pochodząca z system informacji TANDIS ODIHR, http: // tandis. odihr. pl/ ? p= ki- hc (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

113 Hate Crime Laws. A Practical Guide, Office for Democratic Institutions and Human Rights of the Organisation for Security and Cooperation in Europe 2009.

Konieczność zapobiegania i karania „przestępstw z nienawiści” została uwzględniona w wielu traktatach międzynarodowej ochrony praw człowieka. Przykładowo art. 4 lit. a konwencji LDR stanowi m.in., że państwa strony konwencji LDR zobowiązane są uznać za prze-stępstwo podlegające karze zgodnie z prawem wszelkie akty przemocy lub nawoływanie do tego rodzaju aktów wobec jakiejkolwiek rasy bądź grupy osób o innym kolorze skóry lub innego pochodzenia etnicznego. Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazuje z kolei w swym orzecznictwie, że państwa strony Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) mają obowiązek dochodzenia możliwej rasistowskiej motywacji w przypadku zaistnienia aktów przemocy. W wyroku dotyczącym ataku chorwackich skinheadów na osobę pochodzenia romskiego ETPCz podkreślił, że „Podczas bada-nia spraw dotyczących użycia przemocy, władze Państwa mają dodat-kowy obowiązek podjęcia wszelkich uzasadnionych kroków demasku-jących wszelkie rasistowskie motywy i ustalenia czy nienawiść na tle etnicznym lub uprzedzenia mogły mieć znaczenie w sprawie. Nie do-konanie tego oraz traktowanie przemocy i brutalności na tle rasowym w taki sam sposób jak w przypadku spraw bez wydźwięku rasistowskie-go, byłoby przymykaniem oczu na specyficzny charakter czynów, które w szczególnym stopniu niweczą prawa podstawowe”114.

Z pojęciem przestępstwa z nienawiści (lecz również szerzej – termi-nem „mowa nienawiści” i wszelkich innych aktów dyskryminacji) łączy się ponadto postulat dodania do właściwych przepisów kodeksu karnego państw, które takiego rozwiązania nie przewidują, wyraźnej dyrektywy mówiącej o tym, że ofiarami „mowy nienawiści” lub „przestępstwa z nienawiści” czy dyskryminacji mogą stać się także osoby nienależące w sposób rzeczywisty i faktyczny do określonej grupy chronionej w prawie przed nienawistną przemocą słowną i fizyczną w sposób szczególny, a jedynie utożsamianej z taką grupą przez sprawcę lub co do których sprawca miał błędne przekonanie, że do grupy takiej należą. Przykładu obrazującego konieczność wprowadzenia właściwych zmian dostarcza polska praktyka. Dyrektor Ośrodka Brama Grodzka, jedno-cześnie zaangażowany w upamiętnienie dawnych, żydowskich miesz-kańców Lublina, do którego mieszkania wrzucono w nocy, wybijając

114Wyrok ETPCz z dnia 31 maja 2007 r. w sprawie 40116/02 Šečić v. Chorwacja, pkt 66.

szyby w oknach, cegły wymalowane swastykami, musiałby udowodniać przed prokuratorem, że jest prawdziwym Żydem, by można było stwierdzić antysemicki – nienawistny charakter tego czynu115. Zgodnie z prawdą zeznał jednak, że nie jest narodowości żydowskiej. W konse-kwencji przestępstwo, które wobec niego popełniono, zostało zakwali-fikowane jako zniszczenie mienia oraz narażenie na bezpośrednie nie-bezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Podobnie istotne jest, aby nienawistny charakter czynu mógł być stwierdzony także w sytuacji, w której dana osoba staje się ofiarą „mowy nienawiści”, „przestępstwa z nienawiści” czy innej formy dyskryminacji ze względu na przekonanie sprawcy o tym, że należy do określonej grupy, choć w rzeczywistości do niej nie należy. Sytuacja taka miała miejsce w Niemczech: brutalnie zamordowany został 16-letni chłopiec – napastnicy zaatakowali przekonani, że jest Żydem, którym w rzeczy-wistości nie był116. Dla uznania, że mamy do czynienia z czynem moty-wowanym nienawiścią, powinno zatem wystarczyć, aby ofiara była przez sprawcę utożsamiana z daną grupą, m.in. za sprawą swojej dzia-łalności zawodowej czy społecznej lub gdy sprawca działał w przekona-niu, że ofiara do danej grupy należy (takie rozwiązanie legislacyjne stosują m.in. Wielka Brytania, Węgry i Francja)117.

Konstrukcja ta znana jest w prawie antydyskryminacyjnym pod nazwą dyskryminacji przez asocjację. Zgodnie z definicją sformułowa-ną przez Stowarzyszenie Interwencji Prawnej dyskryminacja taka oznacza „stosowanie praktyk dyskryminujących wobec osoby, która nie jest wprost obciążona cechami prawnie chronionymi, jednak jest uważana za przedstawiciela dyskryminowanej grupy lub jest z nią koja-rzona. Także «więź» z osobą wyróżniającą się daną cechą może stanowić podstawę dyskryminującego traktowania. Np. żona czarnego mężczyzny jest gorzej traktowana w miejscu pracy ze względu na kolor skóry

115 P. Reszka, Dwie cegły ze swastyką w okno, Gazeta Wyborcza 2010, 20 grudnia, http: // wyborcza. pl/ 1, 76842, 8843273, Dwie_ cegly_ ze_ swastyka_ w_ okno. html (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

116 L. Fekete, Youth killed because they thought he was Jewish, IRR News, Institute of Race Relations 2003, 1 lutego.

117 Hate Crime Laws. A Practical Guide, OSCE Office for Democratic Institutions..., s. 51.

swojego partnera”118. Niezgodność z zakazem dyskryminacyjnego traktowania tego rodzaju postępowania potwierdził również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uznając w wyroku w sprawie Cole-man, że miało miejsce dyskryminacyjne traktowanie pracownicy ze względu na niepełnosprawność jej dziecka119.

4. Wnioski

Podjęta w tym rozdziale książki próba wskazania na najważniejsze uwarunkowania i historyczne, religijne czy społeczne przyczyny anty-semityzmu nie mogła przynieść wyczerpującej odpowiedzi na pytanie o istotę i naturę tego zjawiska. Antysemityzm łączy się bowiem w sposób bezpośredni z przekonaniami, wierzeniami i postawami irracjonalnymi, niepoddającymi się naukowemu osądowi. Tym większą trudność i za-razem wyzwanie stanowi zatem formułowanie definicji antysemityzmu i pokrewnych mu problemów, takich jak dyskryminacja rasowa czy ksenofobia. Fakt, że te formy pogwałcenia praw człowieka zostały do-strzeżone przez różne dziedziny nauki, w tym nauki prawne, ocenić trzeba jako niezwykle znaczący krok w procesie przeciwdziałania im. Zdecydowanie należy przy tym podkreślić kluczową rolę i wagę praw-nych definicji w obszarze problemów antysemityzmu i inpraw-nych form rasizmu, ksenofobii i dyskryminacji – dzięki nim możliwe jest klasyfi-kowanie określonych działań i wypowiedzi jako podlegających lub niepodlegających kryminalizacji. Możliwe wątpliwości i kontrowersje pojawiające się w przypadku tego rodzaju definicji i dotyczące ich treści muszą być traktowane jako zrozumiała konsekwencja wkroczenia prawa w obszar do niedawna jeszcze zarezerwowany dla nauk historycz-nych czy socjologiczhistorycz-nych, a wcześniej – obszar uznawany wyłącznie za domenę prywatnych, nieregulowanych przez prawo zachowań i postaw. Wraz z coraz silniejszym usytuowaniem systemów ochrony praw człowieka, w tym ochrony praw mniejszości, sytuacja ta uległa diame-tralnej zmianie. Nie oznacza to w sposób oczywisty, że dzięki wkrocze-niu w omawianą tematykę instrumentów prawnych znalezione zostało

118Zob. słownik terminów związanych z dyskryminacją, przygotowany przez Sto-warzyszenie Interwencji Prawnej, http: // poradnik. interwencjaprawna. pl/ dyskryminacja_ pa. htm.

119Wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-303/06 Sharon Coleman v. Kancelaria Prawna Attridge Law, Zb. Orz. 2008, s. 5603.

remedium na antysemickie czy rasistowskie postawy poszczególnych jednostek i grup. Bezsprzecznie jednak nieobecna przez całe wieki prześladowania i dyskryminacji „innego” ochrona prawna stanowi wyraźny i ważny sygnał, odczytywany również w wymiarze społecznym jako przeciwstawienie się przez władze państwowe postawom sprzecz-nym z zasadami demokracji, tolerancji, niedyskryminacji i poszanowa-nia praw człowieka.

Przesłanki dopuszczalności ograniczania praw