Koncepcja „praw pamięci”

Określenie „prawa pamięci” (ang. memory laws, franc. lois mémo-rielles, niem. Errinerungsgesetze) stosowane jest wobec regulacji praw-nych dotyczących różpraw-nych wydarzeń i faktów historyczpraw-nych oraz spo-sobu ich interpretacji162. Zasadniczo regulacje takie przyjmują dwie postaci: prawnego ustanowienia pewnej oficjalnej ortodoksji dotyczącej faktów historycznych, niepowiązanego jednak z żadnymi sankcjami (np. uznanie określonego zdarzenia za ludobójstwo) oraz prawnego zakazu interpretowania zdarzeń historycznych w określony sposób, pod groźbą zastosowania sankcji. W odniesieniu do drugiej z wymie-nionych postaci „praw pamięci” sankcje dotyczą przede wszystkim negowania faktu, że zbrodnie ludobójstwa miały miejsce (np. negacja Holokaustu) lub interpretowania tych zbrodni we wskazany przez ustawodawcę sposób, obejmujący najczęściej ich aprobowanie, rażące umniejszanie lub banalizowanie i trywializowanie.

Najliczniejsze regulacje prawne odnoszące się do różnego rodzaju wypowiedzi historycznych uchwalone zostały we Francji, gdzie oprócz „ustawy Gayssota”, kryminalizującej publiczne głoszenie „kłamstwa oświęcimskiego”, przyjęto również ustawę uznającą zbrodnię dokonaną przez Turcję na Ormianach za ludobójstwo, a następnie ustawę krymi-nalizującą negowanie ludobójstwa Ormian (ostatecznie uchyloną) oraz „ustawę Taubiry”163.

W Polsce przykładem „prawa pamięci”, oprócz zakazu negacjoni-zmu zawartego w art. 55 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 63, poz. 424 z późn. zm.) (przewidującym karę grzywny lub pozbawienia wolności do lat 3 dla każdego, kto publicznie i wbrew faktom zaprzecza m.in. zbrodniom

162 Pierwsza i jedyna dotychczas monografia podejmująca tematykę prawnych aspektów „praw pamięci” w obszarze negowania zbrodni ludobójstwa została opubliko-wana w 2011 r. Zob. L. Hennebel, T. Hochmann (red.), Genocide denials and the law, Oxford 2011. W literaturze polskiej problematyka ta częściowo podjęta została w mono-grafii M. Urbańczyka. Zob. M. Urbańczyk, Liberalna doktryna wolności słowa a swoboda wypowiedzi historycznej, Poznań 2009.

163 Na temat francuskich „praw pamięci” zob. opracowanie: R. Wartanian, Memory Laws in France and their Implications. Institutionalizing Social Harmony, http: // www. humanityinaction. org/ knowledgebase/ 117- memory- laws- in- france- and- their- implications-institutionalizing- social- harmony (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

nazistowskim, komunistycznym i innym przestępstwom stanowiącym zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne), był art. 132a k.k., sankcjonujący przestępstwo tzw. zniesławienia narodu polskiego. Przepis ten został uznany przez Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia 19 września 2008 r., K 5/07 (Dz. U. Nr 173, poz. 1080), za niezgodny z Konstytucją RP – powodem orzeczenia niekonstytucyj-ności była wadliwość procesu legislacyjnego, w toku którego przepis ten został uchwalony164. Nie rozpoznano natomiast zarzutów o charak-terze merytorycznym, które wymieniał w swoim wniosku o stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu Rzecznik Praw Obywatelskich, dotyczą-cych m.in. zbyt daleko idącej ingerencji w prawo do swobody wypowie-dzi i wolność badań naukowych, która następuje w rezultacie obowią-zywania zaskarżonej regulacji (zarzut sprzeczności z art. 54 ust. 1 i art. 73 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP)165. Warto zauważyć, że przepisy prawa karnego zakazujące „oczerniania narodu tureckiego” oraz „oczerniania państwa Republiki Turcji” pozostają w Turcji instru-mentem wykorzystywanym przez władze przeciwko osobom zajmują-cym się problematyką sytuacji ludności ormiańskiej w Imperium Otto-manów, jak również współczesnymi odsłonami tych historycznych wydarzeń. W szczególności karane jest na podstawie tych przepisów twierdzenie, że wydarzenia z 1915 r. stanowiły zbrodnię ludobójstwa dokonaną na narodzie ormiańskim. Europejski Trybunał Praw Czło-wieka wielokrotnie stwierdzał w tym kontekście naruszenie przez Turcję gwarancji swobody wypowiedzi, przewidzianej w EKPCz166.

Interesujące przykłady „praw pamięci” znajdują się również w ustawodawstwie hiszpańskim. Po okresie dyktatury generała Franco niemal wszystkie siły polityczne w Hiszpanii zawarły swoisty „pakt milczenia”, decydując o rezygnacji z pociągania do odpowiedzialności winnych naruszeń praw człowieka. Ustanowiona w ten sposób polityka pozostawienia trudnej historycznej przeszłości bez prawnych konse-kwencji została nawet usankcjonowana w 1977 r. ustawą amnestyjną, krytykowaną m.in. przez ONZ, wskazującą na niedopuszczalność obowiązywania przepisów ograniczających możliwość pociągania do

164Wyrok TK z dnia 19 września 2008 r., K 5/07, OTK-A 2008, nr 7, poz. 124.

165Na temat zasadności merytorycznych zarzutów podnoszonych wobec przepisu zakazującego pomawiania Narodu Polskiego zob. w szczególności M. Woiński, Prze-stępstwo tzw. pomówienia Narodu Polskiego (de lege derogata), PiP 2009, z. 6.

166Zob. dla przykładu wyrok ETPCz z dnia 25 października 2011 r. w sprawie 27520/07 Akçam v. Turcja.

odpowiedzialności jednostek oraz grup winnych popełnienia zbrodni przeciwko ludzkości167. Pierwsze przepisy prawne będące próbą choćby częściowego rozliczenia minionej dyktatury uchwalono w Hiszpanii dopiero w 2007 r., ujmując je w ustawie o pamięci historycznej168. Na jej mocy zakazano m.in. organizacji różnego rodzaju obchodów rocz-nicowych i zgromadzeń o charakterze politycznym w miejscu pochówku generała Franco, nakazując jednocześnie usunięcie z przestrzeni pub-licznej wszelkiej symboliki związanej z okresem dyktatury, wyjątek czyniąc jedynie w przypadku ważnych względów architektonicznych oraz wobec miejsc kultu religijnego. Kontrowersje i konflikty, jakie pojawiły się w hiszpańskim życiu społecznym i politycznym wraz z zapoczątkowaniem rozliczania dawnych naruszeń praw człowieka ukazały, jak pozorny i kruchy był hiszpański „pakt milczenia”169.

Niekiedy jako „prawa pamięci” określane bywają również przepisy wyznaczające daty oficjalnie obchodzonych dni pamięci i rocznic, upamiętniających ważne zdarzenia – w tym rozumieniu „prawem pa-mięci” będzie m.in. włoska ustawa nr 211 z 2000 r. ustanawiająca 27 stycznia dniem pamięci o Holokauście170. W zdecydowanej jednak mierze „prawa pamięci” uchwalane są dziś jako reakcja na z jednej strony negowanie, z drugiej zaś aprobowanie bądź banalizowanie czy umniejszanie skali zbrodni ludobójstwa, które miały miejsce w XX wieku. Ustawodawcy poszczególnych państw te właśnie zachowania uznają za wymagające reakcji w postaci prawnych zakazów ich publicz-nego przejawiania, wskazując na fakt, że nie tylko wyrządzają one szkody w wymiarze indywidualnym i społecznym, lecz także znieważają

167 Zob. stanowisko ONZ wyrażone przez Wysoką Komisarz ONZ ds. Praw Czło-wieka http://www. trust. org/ alertnet/ news/ spain- must- lift- amnesty- for- franco- era-crimes- un (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

168 Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, http://memoriarecuperada.ua.es/wp-content/uplo-ads/2012/10/1.2_Ley-52_2007_de_la_Memoria_Historica.pdf (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

169 Na temat prawnego wymiaru sprawiedliwości naprawczej w Hiszpanii zob. J.M. Tamarit-Sumalla, Historical Memory and Criminal Justice in Spain. A Case of Late Transitional Justice, Cambridge–Antwerp–Portland 2013.

170 Ta postać „praw pamięci” nie budzi zazwyczaj zastrzeżeń, w przeciwieństwie do regulacji z zakresu prawa karnego. Por. E. Fronza, The Punishment of Negationism. The Difficult Dialogue Between Law and Memory, Vermont Law Review 2006, t. 30, nr 3, s. 609.

pamięć o ofiarach zbrodni ludobójstwa. Ustawodawcy wskazują ponadto na motywy negowania lub trywializowania tych zbrodni, które niemal zawsze oparte są na wrogim stosunku do grup narodowościowych, et-nicznych, rasowych czy religijnych, do których należały ofiary. Państwa przywołują też argument odnoszący się do obowiązku władz w zakresie kształtowania polityki historycznej przez stanie na straży pamięci o przeszłych wydarzeniach. Dlatego w przypadkach, kiedy ograniczenie praw i wolności jednostki, wynikłe z zastosowania wobec niej obowią-zujących w prawie krajowym „praw pamięci” zostaje zaskarżone przed międzynarodowymi organami kontrolnymi ochrony praw człowieka, państwa domagają się najczęściej przyznania im szerokiego marginesu swobody oceny w zakresie ustawodawstwa odnoszącego się do spornych i niejednokrotnie bolesnych okresów ich historii171.

Przeciwnicy ustanawiania „praw pamięci” podnoszą, oprócz zarzutu dotyczącego nadmiernego ograniczania wolności wypowiedzi i badań naukowych, słuszne w znacznej mierze obawy o niebezpieczeństwo ustawowego dekretowania historii i pamięci narodu przez aktualnie rządzących172. Bardzo krucha prawda faktów jest bowiem, jak pisała H. Arendt, nie tylko podatna na zapomnienie, lecz także na manipula-cje173. Wyrazem takich obaw był m.in. Apel z Blois, podpisany przez wybitnych intelektualistów i naukowców europejskich. Autorzy Apelu zwrócili się do władz państwowych, „by uświadomić im, że o ile należy do nich dbałość o pamięć zbiorową, o tyle nie powinny one ustalać w drodze procesu legislacyjnego dogmatów historycznych, które mogą poważnie ograniczyć wolność historyków i wolność intelektualną”174. Niebezpieczeństwo, że prawo posłuży wówczas za narzędzie władzy

171Zob. m.in. wyrok ETPCz z dnia 23 września 1998 r. w sprawie 55/1997/839/1045 Lehideux i Isorni v. Francja. Szerzej na temat obecnej przede wszystkim w orzecznictwie organu strasburskiego koncepcji marginesu swobody oceny jako jednej z zasad stwier-dzenia legalności zastosowanych ograniczeń w korzystaniu z praw i wolności zob. B. Latos, Klauzula derogacyjna..., s. 28–38, oraz A. Wiśniewski, Koncepcja marginesu oceny w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Gdańsk 2008.

172Problem ten przedstawiany jest z różnych perspektyw w publikacji Fundacji im. Stefana Batorego. M.A. Cichowski, Pamięć jako przedmiot władzy, red. P. Kosiewski, Warszawa 2008.

173A. Smolar, Władza i geografia pamięci (w:) Pamięć jako..., s. 50.

174Apel został opublikowany w dzienniku „Le Monde” w dniu 11 października 2008 r. i przedrukowany w języku polskim w „Gazecie Wyborczej” z dnia 25 października 2008 r. http: // wyborcza. pl/ 1, 76842, 5846473, Apel_ z_ Blois. html (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

nad pamięcią, jest w istocie znaczne. W przypadku zaprzeczania zbrodni Holokaustu wydaje się jednak, że ten rodzaj negacjonizmu każe udzielić innej odpowiedzi na pytanie o rolę, jaką mogą i powinny odgrywać państwo i prawo w kształtowaniu publicznej debaty nad hi-storią. Kluczowym zagadnieniem jest tu kwestia antysemickich moty-wów i skutków negowania Zagłady.

Z kolei w szerszym kontekście negowanie ludobójstwa popełnione-go przez poprzednie lub obecne pokolenia danej społeczności stanowi częstokroć dowód braku gotowości przyjęcia odpowiedzialności za dokonane zbrodnie175. Może być również motywowane politycznie – służyć budowaniu jedności i wspólnej tożsamości narodu (np. powo-jenna francuska polityka przemilczania rządów Vichy) lub wzniecaniu nienawiści do „wrogiego” państwa i społeczeństwa (np. oficjalna poli-tyka władz Iranu czy Syrii wobec Izraela i Żydów, której jednym z centralnych elementów jest negowanie Zagłady)176. Negowanie może być również mechanizmem wzniecania nienawiści i wykluczania mniejszości, słabszych społecznie grup – ich stygmatyzacji jako kłam-ców, którzy wymyślili własne cierpienia, co w konsekwencji ułatwia dalsze prześladowania. Wśród badaczy zjawiska ludobójstwa i rządzą-cych nim uwarunkowań obecne jest przekonanie uznające zaprzeczanie dokonanej zbrodni za czynnik zwiększający ryzyko zaistnienia kolejnej jej odsłony oraz za jeden z elementów całego „procesu ludobójstwa”177. Regulacje prawne zakazujące negacjonizmu powinny zatem służyć również jako mechanizm prewencyjny, zapobiegający przyszłym zbrodniom. Uzasadniając wkroczenie prawa w sferę historii i pamięci w przypadku zbrodni ludobójstwa, podnosi się również, że to nie pena-lizacja negacjonizmu jest zaprzeczeniem demokratycznych zasad

175 Por. B. Cooper, Denying Genocide. Law, Identity and Historical Memory in the Face of Mass Atrocity Conference, Cardozo Journal of Conflict Resolution 2008, t. 9, s. 448.

176 Nagrania wielu takich przemówień dostępne są w Internecie. Zob. np.: http: // www. youtube. com/ watch? v= FckLO8HcNyo (odsłona z dnia 17 sierpnia 2013 r.).

177 S. Garibian cytuje w tym kontekście H. Theriault'a: „Pozwolenie na zaprzeczanie ludobójstwu (...) nie tylko umacnia negacjonistów w ich destrukcyjnej działalności, lecz również otwiera etyczną lukę, dzięki której potencjalnie możliwe będzie wyrządzenie szeregu innych szkód, włączając w to przemoc (...). W skrajnych przypadkach, skuteczne zaprzeczanie ludobójstwu daje początek nowemu ludobójstwu”, cytat za: S. Garibian, Taking Denial Seriously. Genocide Denial and Freedom of Speech in the French Law, Cardozo Journal of Conflict Resolution 2008, t. 9, s. 488.

i wartości – jest nim negacjonizm jako taki, stanowiący nadużycie praw człowieka oraz naruszenie ludzkiej godności178.

Temat niniejszej książki nakazuje skupić się na regulacjach praw-nych dotyczących zachowania pamięci i prawdy historycznej o ekster-minacji europejskich Żydów, dokonanej przez zbrodniczy reżim nazi-stowskich Niemiec. Jak wskazywał brytyjski historyk T. Judt w eseju o europejskiej pamięci historycznej, „«Ostateczne rozwiązanie kwestii żydowskiej» Hitlera nie tylko stanowi zasadniczy obszar powojennej międzynarodowej jurysprudencji – ludobójstwo czy zbrodnie przeciwko ludzkości. Określa też moralną (a w niektórych krajach europejskich prawną) sytuację ludzi, którzy się na ten temat wypowiadają. Zaprze-czanie znaczeniu Shoah lub umniejszanie go wyrzuca poza granice cy-wilizowanego dyskursu publicznego. (...) Dzisiaj Holokaust jest czymś więcej niż niezaprzeczalnym faktem z przeszłości, którego Europejczycy nie mogą ignorować. Gdy kontynent przygotowuje się do pozostawienia za sobą rzeczywistości drugiej wojny światowej (...) odzyskana pamięć o zmarłych Żydach staje się podstawową definicją i gwarantem odbu-dowanego przez Europejczyków człowieczeństwa”179. Sytuacja prawna, o której pisze T. Judt, kształtowana jest zaś przez przepisy kryminalizu-jące publiczne głoszenie „kłamstwa oświęcimskiego”.

Warto podkreślić, że „kłamstwo oświęcimskie” bez wątpienia po-zostaje również najczęściej spotykaną formą negacjonizmu, pomimo że zbrodnia Holokaustu uznawana jest jednocześnie za jeden z najlepiej i najpełniej udokumentowanych faktów historycznych w dziejach świata180.