Uwagi wstępne

Jednym z kluczowych dylematów towarzyszących prawnej, w szczególności zaś prawnokarnej reakcji na publiczne przejawy anty-semityzmu, jest pytanie o uzasadnienie jej stosowania. Należy zaznaczyć, że pojawiające się kontrowersje nie dotyczą sytuacji, w których ma miejsce przemoc na tle antysemickim bądź gdy dochodzi do przypad-ków dewastacji miejsc żydowskiego kultu religijnego, takich jak syna-gogi czy cmentarze żydowskie, lub niszczenia mienia należącego do Żydów czy wspólnot i organizacji żydowskich. Wówczas bowiem, jeśli zdarzeniom tym towarzyszy antysemicka motywacja, stanowić może ona jedynie okoliczność obciążającą, a sam akt fizycznej agresji czy dewastacji zawsze należy do kategorii czynów karalnych120. Natomiast w przypadku publicznego wyrażania antysemickich poglądów, np. w formie publikowania treści o takim charakterze, uczestnictwa w manifestacji, podczas której obecne są antysemickie hasła, lub przy-należności do organizacji szerzącej antysemityzm, sankcjonowanemu w ustawodawstwie ograniczeniu podlegać może przede wszystkim

ko-120Na mocy decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych (Dz. Urz. UE L 328 z 06.12.2008, s. 55) państwa członkowskie UE zobo-wiązane są do zastosowania niezbędnych środków, aby w przypadku zaistnienia przestęp-stwa pobudki rasistowskie i ksenofobiczne mogły stanowić okoliczność obciążającą lub aby pobudki takie mogły być uwzględniane przez sądy przy określaniu wymiaru kary.

rzystanie z prawa do swobody wypowiedzi, zrzeszania się oraz zgroma-dzeń. Zasadniczy i decydujący charakter tych tzw. praw wolnościowych dla sfery samorealizacji jednostki oraz funkcjonowania demokratycz-nego państwa prawa zmusza do wyznaczenia szczególnie silnej ich ochrony, co implikuje jednocześnie konieczność interpretowania wszelkich ich ograniczeń w sposób zawężający121. Jak bowiem słusznie twierdzi W. Osiatyński, prawa te chronią jednostkę nie tylko przed za-grożeniami ze strony państwa, lecz także przed zawłaszczeniem toczącej się debaty publicznej przez grupy i jednostki mające więcej wpływów i władzy122.

W tradycyjnym ujęciu decydujące znaczenie przy wskazaniu granic korzystania z praw i wolności przez jednostkę w społeczeństwie demo-kratycznym ma kryterium wyrażone w postaci tzw. zasady krzywdy, sformułowanej przez J.S. Milla123. Zasada ta stanowi, że granica wolności jednostki sytuuje się w miejscu, w którym zaczyna się krzywda wyrzą-dzona innej jednostce lub jednostkom. Kluczowe tutaj rozumienie po-jęcia krzywdy bywa ujmowane w poszczególnych systemach prawnych w różny sposób. Współcześnie, w kontekście ochrony demokratycznego społeczeństwa i państwa, ingerencję w sferę praw i wolności jednostki uzasadnia się nie tylko koniecznością zapobieżenia krzywdzie innej jednostki czy jednostek, lecz także krzywdzie wyrządzonej społeczeń-stwu czy pańspołeczeń-stwu124. Jednocześnie, jak stwierdza A. Wiśniewski, „wy-daje się, że zasada Milla nie przestaje jednak pełnić roli swego rodzaju kanonu, który można wprawdzie w na różne sposoby modyfikować, lecz w żaden sposób nie da się z niego zrezygnować”125. W przypadku rozważań zawartych w tej pracy należy zatem określić, co stanowić może „krzywdę” wyrządzoną w rezultacie obecności w przestrzeni publicznej przejawów antysemityzmu.

Niewątpliwie zakresem tego pojęcia pozostaną objęte, w wymiarze odnoszącym się do jednostki, m.in. krzywda fizyczna, będąca rezultatem

121 Na temat argumentów wysuwanych w celu uzasadnienia szczególnej roli wolności wypowiedzi, które mogą być w znacznej mierze odnoszone także do wolności zgromadzeń i zrzeszania się, zob. np. A. Wiśniewski, Znaczenie wolności słowa w państwie demokra-tycznym, GSP 2000, t. VII.

122 W. Osiatyński, Human Rights and Their Limits, Cambridge Mass. 2009, s. 195.

123 J.S. Mill, Utylitaryzm. O wolności, Warszawa 2006.

124 J. Feinberg, Moral Limits of Criminal Law, t. 1, Harm to Others, Cambridge Mass. 1987.

aktów fizycznej agresji, dyskryminacja osób pochodzenia żydowskiego, naruszenie ich godności, dobrego imienia i czci, zastraszenie prowadzą-ce do ukrywania swojego pochodzenia oraz swojej narodowej, etnicznej czy religijnej tożsamości. Równie istotna wydaje się także, w przypadku antysemityzmu, krzywda zaistniała w wymiarze szerszym – społecznym. Obecność w przestrzeni publicznej postaw i poglądów stanowiących zaprzeczenie zasady tolerancji oraz poszanowania praw i wolności in-nych czy godności ludzkiej należy bowiem oceniać jako czynnik destruk-cyjnie wpływający na stosunki społeczne w każdym ich wymiarze126.

Co interesujące, na aspekt krzywdy oraz długofalowych konsekwen-cji obecności nienawistnych postaw i treści w przestrzeni społecznej, ponoszonych przez członków grup mniejszości, wobec których postawy i treści te są kierowane, coraz wyraźniej zwraca uwagę doktryna amery-kańska. Jak zauważa J. Waldron, należy w szczególności zastanowić się, czy jednostki należące do takich grup mają szanse na swobodne funk-cjonowanie, na wychowywanie dzieci, na realizację planów i aspiracji w środowisku, w którym nie następuje reakcja prawna na przejawy ra-sizmu, antysemityzmu i ksenofobii127. Konieczność funkcjonowania w warunkach takiej rzeczywistości w sposób bezpośredni może bowiem uniemożliwić korzystanie przez jednostki z przysługujących im praw i wolności128. W kontekście wolności wypowiedzi wskazuje się, że osoby narażone na silne przejawy dyskryminacji, rasizmu lub innych form napiętnowania nie są w stanie posłużyć się swoim prawem do swobod-nego głoszenia poglądów przez przystąpienie do debaty z jednostkami czy organizacjami głoszącymi, przykładowo, idee segregacji rasowej. Najczęściej bowiem sytuacja, w której pozostają, skutkuje wytworzeniem się poczucia strachu, braku własnej wartości i godności129. W wymiarze całych grup konsekwencje mogą przejawiać się z kolei m.in. w postaci ukrywania swojej tożsamości i wymuszonej alienacji.

126Na temat tego aspektu krzywdy zob. R. Cohen-Almagor, Harm Principle, Offense Principle, and the Skokie Affair, Political Studies 1993, t. 41, nr 3.

127J. Waldron, Dignity and Defamation. The Visibility of Hate, Harvard Law Review 2010, t. 123, nr 7, s. 1598. Zob. również recenzję książki J. Waldrona: A. Gliszczyńska-Gra-bias, Recenzja książki J. Waldron The Harm in Hate Speech, Harvard University Press 2012, EPS 2014, nr 2.

128J. Waldron, Dignity and Defamation..., s. 1600.

129M. Rosenfeld, Hate Speech in Constitutional Jurisprudence. A Comparative Analysis, New York 2012, s. 51.

Złożoność stosunków społecznych sprawia, że współcześnie wyraź-nie dostrzegalna jest potrzeba wyraź-nieustannego ważenia proporcji pomiędzy korzystaniem przez jednostkę z jej praw i wolności a niezbędnymi, proporcjonalnymi i przewidzianymi w prawie ich ograniczeniami, jak również konieczność równoważenia kolidujących ze sobą interesów jednostek oraz interesu całego społeczeństwa i państwa. W kontekście konfliktu pomiędzy swobodą wypowiedzi a prawnym zakazem „mowy nienawiści” R.E. Howard-Hassmann stwierdza, że wolność wypowiedzi nie jest naczelną wartością objętą szczególnego rodzaju ochroną, lecz musi być równoważona z tak zasadniczymi wartościami i zasadami jak zakaz dyskryminacji, wielokulturowość i harmonijne funkcjonowanie społeczeństw130. Równoważenie takie powinno być z kolei oparte na zasadzie proporcjonalności i musi uwzględniać ocenę konsekwencji zastosowanego ograniczenia. Nie jest bowiem możliwe „aby każdy mógł korzystać z przysługujących mu potencjalnie praw i wolności bez uwzględnienia analogicznych sytuacji innych osób. (...) Co więcej, nakaz poszanowania praw innych wydaje się immanentną wręcz cechą każdej wolności”131.

Tworzenie regulacji prawnych, których treść odzwierciedlać będzie proces ważenia i balansowania przeciwstawnych częstokroć wartości i dóbr, jest trudnym zadaniem każdego ustawodawcy. Jak stwierdza L. Garlicki, „Świadomość, że prawa i wolności konstytucyjne nie mogą mieć absolutnego charakteru, zawsze towarzyszyła wszystkim demokra-tycznym społeczeństwom, choć różne były formy jej wyrażania w tekstach konstytucji”132. Dla przykładu w Konstytucji Rzeczypospo-litej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), w art. 31 ust. 1, zawarto opartą na sformułowaniach zasto-sowanych w EKPCz, uznawaną za klasyczną już dziś formułę przesłanek dopuszczalności ograniczania praw i wolności, na którą składają się

130 R.E. Howard-Hassmann, Canadians Discuss Freedom of Speech. Individual Rights versus Group Protection, International Journal on Minority and Group Rights 2000, t. 7, nr 2, s. 138.

131 B. Latos, Klauzula derogacyjna i limitacyjna w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Warszawa 2008, s. 6. M. Piechowiak stwierdza nawet, że „nie jest prawem człowieka to, co prowadzi do naruszenia praw innych”. M. Piechowiak, Filozofia praw człowieka. Prawa człowieka w świetle ich międzynarodowej ochrony, Lublin 1999, s. 122.

132 L. Garlicki, Przesłanki ograniczania konstytucyjnych praw i wolności (na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego), PiP 2001, z. 1, s. 5.

trzy elementy: stwierdzenie istnienia przesłanki formalnej (wymóg ist-nienia ograniczenia przewidzianego w ustawie), ustalenie przesłanek materialnych (przykładowo konieczność ograniczenia danego prawa czy wolności ze względu na ochronę porządku publicznego bądź praw i wolności innych jednostek) oraz określenie maksymalnych granic dla wprowadzenia ograniczenia w celu zapobieżenia naruszeniu zasady proporcjonalności oraz zniweczeniu istoty praw i wolności133.

Jednocześnie należy podkreślić, że dopiero podczas sądowego rozstrzygania poszczególnych spraw, zarówno na poziomie sądownictwa krajowego, jak i międzynarodowego, dokonuje się ostateczne rozstrzyg-nięcie co do granic praw i wolności jednostki. Rozpatrując skargę gło-szącego „kłamstwo oświęcimskie” francuskiego negacjonisty R. Fauris-sona przeciwko Francji, Komitet Praw Człowieka ONZ stwierdził, że oświadczenia skarżącego, odczytywane w całości ich kontekstu, miały charakter wywołujący uczucia antysemickie, dlatego też uzasadnione było ograniczenie wolności wypowiedzi R. Faurissona – służyło ono poszanowaniu prawa społeczności żydowskiej we Francji do życia wolnego od strachu i atmosfery antysemityzmu134. W przywołanej sprawie za zasługujące na silniejszą ochronę uznane zostały prawa członków francuskiej społeczności żydowskiej. Podobna ocena zawarta jest w analogicznym orzecznictwie organu strasburskiego, który stoi na stanowisku, że zagrożenia zaistniałe przez podżeganie do nienawiści przeciwko Żydom oraz obowiązek ochrony ich praw i dobrego imienia implikują konieczność ograniczenia swobody wypowiedzi osób negu-jących istnienie komór gazowych w Auschwitz135.

Przy szukaniu odpowiedzi na pytanie o przesłanki ograniczania praw i wolności jednostek w przypadku manifestowanego przez nie w sposób publiczny antysemityzmu interesującym zabiegiem wydaje się przywołanie dwóch koncepcji: koncepcji „demokracji obronnej” oraz koncepcji „praw pamięci”. Dowodzą one m.in., że szerzenie postaw i poglądów motywowanych rasizmem, antysemityzmem czy ksenofobią może przynieść konsekwencje niezwykle niebezpieczne dla samego

133Tamże.

134Decyzja KPCz z dnia 8 listopada 1996 r. w sprawie 550/1993, Faurisson v. Francja, pkt 9.6. Orzecznictwo międzynarodowych organów kontrolnych ochrony praw człowieka w zakresie skarg tzw. kłamców oświęcimskich zostanie przedstawione w rozdziale V ni-niejszej książki.

135Zob. np. decyzja o niedopuszczalności z dnia 6 września 1995 r. w sprawie 25096/94 Remer v. Niemcy.

systemu demokratycznego, jak również dla poszanowania praw i wol-ności innych jednostek, w szczególwol-ności tych należących do mniejszości rasowych, etnicznych, narodowościowych czy religijnych.

Przytoczona poniżej argumentacja z pewnością nie stanowi wyczer-pującego ujęcia tematu przesłanek dopuszczalności ograniczania praw i wolności jednostki, pozwoli jednak na wskazanie zasadniczych racji przemawiających na rzecz stosowania takich ograniczeń wobec szerzenia antysemityzmu w przestrzeni publicznej.