W kontekście treści umowy o przyłączenie warto również zwrócić uwa-gę na wprowadzony Małym Trójpakiem wymóg uwzględniania w umo-wach o przyłączenie harmonogramu przyłączenia19. Wymóg ten na pewno będzie budzić wątpliwości w praktyce, w szczególności ze względu na brak wytycznych co do treści harmonogramu oraz konieczność dostosowania również istniejących umów o przyłączenie do nowych wymagań w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Małego Trójpaku. W przypadku braku porozumienia stron co do dostosowania umowy, stronie, która nie jest od-powiedzialna za niepowodzenie negocjacji, przysługiwać będzie nieograni-czone żadnym terminem prawo odstąpienia od umowy. Również więc na tle ustalania odpowiedzialności za brak anektowania umowy spodziewać się można licznych sporów. Konkludując, warto wskazać również na fakt, iż choć jedynym novum, jeśli chodzi o wymaganą treść umowy o przyłączenie, jest wskazany powyżej harmonogram, konieczność dostosowania umów pod rygorem prawa odstąpienia dotyczy wszystkich wymaganych prawem elementów, a na rynku funkcjonuje obecnie szereg umów, które pewnych elementów nie zawierają (takich jak np. ilość energii przewidzianej do od-bioru).
Koszty przyłączenia do sieci
Oprócz uzyskania warunków przyłączenia do sieci, wskazujących, że możliwość przyłączenia do sieci jest możliwa, istotny jest koszt przyłączenia OZE do sieci. Sposób obliczania opłaty za przyłączenie, w tym określenie jakimi elementami inwestycji można obciążać inwestora, wskazują Prawo energetyczne oraz Rozporządzenie taryfowe. Regulacja w zakresie kalkulacji opłaty przyłączeniowej związanej z przyłączaniem wytwórców energii elek-trycznej do sieci nie zawiera różnic wynikających z napięcia znamionowego sieci, do której następuje przyłączenie. W związku z tym, ten sam sposób kalkulacji opłaty przyłączeniowej znajduje zastosowanie w przypadku przy-łączenia wytwórcy do sieci dystrybucyjnej OSD, jak i do sieci przesyłowej.
Regulacja ta nie jest jednoznaczna i jej wykładnia dokonywana przez inwe-storów oraz Operatorów często różni się, co w praktyce powoduje spory co do zakresu inwestycji podlegających finansowaniu za pomocą opłaty za przyłączenie.
________________
19 Przy czym już na etapie wydawania warunków przyłączenia Operator ma obowiązek określić planowany harmonogram.
166 PIOTR CIOŁKOWSKI,MICHAŁ ANDRUSZKIEWICZ
Zgodnie z art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego za przyłączenie źró-deł współpracujących z siecią pobiera się opłatę ustaloną na podstawie rze-czywistych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia („Opłata przyłączeniowa”). Jedynie w przypadku odnawialnych źródeł energii o mocy elektrycznej zainstalowanej nie wyższej niż 5 MW pobiera się nato-miast połowę tejże Opłaty przyłączeniowej20. Aby odpowiedzieć na pytanie o sposób kalkulacji Opłaty przyłączeniowej, należy dokonać wykładni poję-cia rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia.
W § 13 ust. 5 Rozporządzenia taryfowego wskazuje się, jakie koszty można uwzględnić w rzeczywistych nakładach, które służą kalkulacji Opła-ty przyłączeniowej. Zgodnie z Opła-tymi przepisami do kosztów Opła-tych należą:
wydatki ponoszone na wykonanie prac projektowych i geodezyjnych; uzgad-nianie dokumentacji; uzyskanie pozwoleń na budowę; zakup materiałów do budowy odcinków sieci służących do przyłączenia podmiotów do sieci z uwzględnieniem długości tych odcinków; roboty budowlano-montażowe wraz z nadzorem; wykonanie niezbędnych prób; koszty uzyskania praw do nieruchomości oraz zajęcia terenu, niezbędne do budowy lub eksploatacji urządzeń; a także koszty sporządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny21. Powyższe wyliczenie stanowi w naszej opinii zamknięty katalog rodzajów wydatków, które Operator może brać pod uwagę przy określeniu wysokości Opłaty przyłączeniowej.
W Prawie energetycznym oraz aktach wykonawczych do tej ustawy bra-kuje jednak definicji pojęcia „realizacja przyłączenia”, w kontekście którego należy rozpatrywać wskazane powyżej rodzaje wydatków. Zarówno Rozpo-rządzenie systemowe, w § 2 pkt 15, jak również RozpoRozpo-rządzenie taryfowe w § 2 pkt 8 definiują jedynie pojęcie „przyłącza” jako odcinka lub elementu sieci służącego do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu, o wy-maganej przez niego mocy przyłączeniowej, z pozostałą częścią sieci przed-siębiorstwa energetycznego świadczącego na rzecz podmiotu przyłączanego
________________
20 Zgodnie z art. 3 ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony środowiska z dnia 4 marca 2005 roku (Dz. U. z 2005 roku, Nr 62, poz. 552), do dnia 31 grudnia 2010 roku Opłatę przyłączeniową w odniesieniu do odnawialnych źródeł energii o mocy elektrycznej wyższej niż 5 MW pobierało się również w wysokości jednej drugiej obli-czonej opłaty.
21 Należy wskazać, iż w Rozporządzeniu taryfowym, w porównaniu do poprzedzającego je rozporządzenia, brak przepisu stanowiącego, że powyższe wydatki ponoszone mogą być jedynie na budowę odcinków sieci, od miejsca przyłączenia do miejsca rozgraniczenia własno-ści instalacji, urządzeń lub sieci, określonych w umowie o przyłączenie do sieci. Choć nie zmienia to naszych wniosków, na pewno pozostawia teoretycznie większy zakres interpretacji pojęcia „odcinka sieci”.
Przyłączanie odnawialnych źródeł energii do sieci elektroenergetycznej 167
usługę przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej. Poprzez „miejsce przyłączenia” należy zaś rozumieć, zgodnie z § 2 pkt 8 Rozporządzenia sys-temowego, punkt w sieci, w którym przyłącze łączy się z siecią. Przyłącze wobec tego jest pewnym odcinkiem sieci łączącym (w miejscu przyłączenia) instalacje podmiotu przyłączanego z siecią elektroenergetyczną Operatora.
Gdyby zatem ustawodawca w art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego po-służył się pojęciem rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przy-łącza, nie byłoby konieczne dokonywanie wykładni, gdyż sposób kalkulacji Opłaty przyłączeniowej byłby jasny i zgodny z pozostałymi przepisami Prawa energetycznego. Jednak w świetle wykładni funkcjonalnej art. 7 ust. 5 i art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego można sądzić, że zamiarem usta-wodawcy było właśnie uwzględnienie w kalkulacji Opłaty przyłączeniowej tylko rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przyłącza, tym samym należy rozważyć czy Operator może z tytułu Opłaty przyłączenio-wej pozyskiwać również jakąkolwiek część nakładów na rozbudowę lub przebudowę sieci Operatora.
Odpowiadając na to pytanie, należy wziąć pod uwagę zakres ustawo-wych obowiązków samego Operatora w zakresie rozbudowy sieci, określo-nych w szczególności treścią przepisów art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 5 oraz art. 9c ust. 2 pkt 1, 3, 4, 17 i 18, art. 9c ust. 3 pkt 1, 3, 4 i 11 Prawa energetycznego.
Zgodnie z powyższą regulacją, Operatorzy są w szczególności zobowiązani do utrzymywania zdolności urządzeń, instalacji i sieci do realizacji zaopa-trzenia w energię elektryczną w sposób ciągły i niezawodny oraz współpra-cy z innymi operatorami w celu zapewnienia niezawodnego i efektywnego funkcjonowania systemów elektroenergetycznych, a także planowania roz-woju sieci i są zobowiązani zapewnić realizację i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przyłączania podmiotów ubiegają-cych się o przyłączenie.
Obowiązki Operatorów wynikające z treści przepisów art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 5, art. 9c ust. 2 pkt 1, 3, 4, 17 i 18 i art. 9c ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1, 3, 4 i 11 Prawa energetycznego mają kluczowe znaczenie dla określenia sposobu ponoszenia przez Operatorów kosztów budowy i rozbudowy sieci. Na Ope-ratorze, do którego wpłynął wniosek o wydanie warunków przyłączenia, będzie bowiem spoczywał ustawowy obowiązek przyłączenia danego pod-miotu, zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa energetycznego22. W wyroku z dnia
________________
22 Z naszej praktyki wynika, że w sytuacji, gdy przyłączenie do sieci będzie realizować kilku Operatorów, każdy z Operatorów zaangażowanych w realizację przyłączenia niezależ-nie uwzględnia w swoim planiezależ-nie rozwoju niezależ-niezbędne inwestycje polegające na budowie lub rozbudowie sieci, niezależnie czy to w jego obszarze działalności będzie mieć miejsce faktycz-ne przyłączenie wytwórcy. Słuszność powyższej praktyki potwierdza również brzmienie § 29
168 PIOTR CIOŁKOWSKI,MICHAŁ ANDRUSZKIEWICZ
11 kwietnia 2012 r.23 Sąd Najwyższy uznał jednak, że wskazane powyżej obowiązki wynikające z art. art. 4 ust. 1, art. 9c ust. 2 oraz ust. 3 Prawa ener-getycznego, należy odróżnić od obowiązku wynikającego z art. 7 ust. 5 Pra-wa energetycznego, gdyż jedynie ten ostatni przepis ma związek z rozbu-dową sieci na potrzeby przyłączania nowych podmiotów. Zdaniem Sądu, pozostałe przepisy mają za zadanie zobowiązać Operatorów do rozbudowy i modernizacji sieci na potrzeby utrzymania spójności i prawidłowego dzia-łania systemu.
W opinii autorów trudno jednak dokonać sztywnego rozdziału pomię-dzy tymi obowiązkami, gdyż na spójność i prawidłowe działanie systemu składa się również odpowiednia ilość mocy wytwórczej w systemie, w celu jego zbilansowania. Innymi słowy, mimo iż podstawowy cel zobowiązań w zakresie rozbudowy sieci nałożonych w poszczególnych przepisach Pra-wa energetycznego jest różny (poniePra-waż inaczej wystarczyłby jeden prze-pis), to obowiązki te przeplatają się i uzupełniają. Z faktu ustanowienia róż-nych celów rozbudowy i modernizacji sieci w Prawie energetycznym nie można wywodzić, że w jakimkolwiek stopniu te obowiązki powinny zostać przerzucone na podmiot przyłączany (poza sytuacją przyłączenia na zasa-dach komercyjnych, zgodnie z art. 7 ust. 9 Prawa energetycznego).
Na podstawie powyżej opisanych obowiązków nałożonych na Operato-rów, w tym obowiązku zapewnienia realizacji i finansowania budowy i roz-budowy sieci, w naszej opinii przepisy dotyczące obliczania i naliczania Opłaty przyłączeniowej należy poddać wykładni funkcjonalnej, prowadzą-cej do uzyskania norm, które znajdują możliwie silne uzasadnienie aksjolo-giczne w ocenach, które przypisuje się ustawodawcy24. W konsekwencji należy uznać, że ustawowy zakres obowiązków Operatorów musi wiązać się z ponoszeniem przez nich kosztów działalności operatorskiej, w tym
________________
ust. 1 i 2 Rozporządzenia systemowego. Co więcej, zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia systemowego w celu skoordynowania rozwoju systemów elektroenergetycznych oraz opra-cowania przez przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej planów rozwoju tych systemów operatorzy systemów dystrybucyjnych elektroenergetycznych oraz wytwórcy i odbiorcy końcowi, których urządzenia, instalacje lub sieci są przyłączone do sieci przesyłowej elektroenergetycznej, przekazują m.in. właściwemu operatorowi systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego dane i informacje niezbędne do opracowania przez niego planu rozwoju oraz skoordynowania rozwoju sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej. Natomiast § 31 ust. 1 i 2 Rozporządzenia systemowego stanowi, że dane te (w zakresie stanu istniejącego, jak i prognozowanego) dotyczyć mogą m.in. mocy i energii elektrycznej – w zakresie ich zużycia i zapotrzebowania na nie, a także przedsięwzięć – w zakresie zarządzania popytem na energię elektryczną.
23 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2012 roku, sygn. akt: III SK 33/11, publ.
LEX nr 116534.
24 Zob. S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, wydanie II, Poznań 2003, str. 82.
Przyłączanie odnawialnych źródeł energii do sieci elektroenergetycznej 169
kosztów związanych z rozbudową sieci elektroenergetycznej, które to kosz-ty co do zasady są brane pod uwagę przy kalkulacji taryf weryfikowanych i zatwierdzanych przez Prezesa URE na podstawie art. 47 ust. 1, 2 oraz 2e w związku z art. 45 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego25.
W ten sposób właśnie zapewniane jest finansowanie inwestycji infra-strukturalnych liniowych. Na możliwość ujęcia tego kosztu w taryfie wska-zuje zresztą sam art. 45 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego, który nakawska-zuje, aby przy kalkulacji taryf zapewnić pokrycie kosztów uzasadnionych pono-szonych przez Operatorów w związku z realizacją ich zadań. Dotyczy to między innymi nakładów na inwestycje związane z przyłączeniem podmio-tów ubiegających się o przyłączenie do sieci, które to inwestycje ujęte są w planie rozwoju danego Operatora.
Powyższą zasadę potwierdza również brzmienie art. 7 ust. 10 Prawa energetycznego, zgodnie z którym koszty wynikające z nakładów na reali-zację przyłączenia podmiotów ubiegających się o przyłączenie, w zakresie w jakim nie zostały pokryte wpływami z Opłaty przyłączeniowej (czy to wyliczonej na podstawie rzeczywistych nakładów, o których mowa w art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego, czy też w przypadku przyłączenia na zasadach komercyjnych, tj. w wysokości uzgodnionej z podmiotem przyłą-czanym wobec braku warunków ekonomicznych przyłączenia) nie stanowią podstawy do ustalenia w taryfie stawek opłat za przesyłanie lub dystrybucję energii elektrycznej. Przepis ten wprowadza więc wyjątek od reguły, zgod-nie z którą koszty związane z rozbudową i przebudową sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej są uwzględniane przez Operatora w zatwierdzanej przez Prezesa URE taryfie, w stawce opłat za dystrybucję lub przesył.
Zasadność wąskiej interpretacji pojęcia rzeczywistych nakładów ponie-sionych na realizację przyłączenia wynika również z brzmienia art. 7 ust. 9 Prawa energetycznego. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady określo-nej w art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego i dopuszcza sytuację, w której z powodu braku ekonomicznych warunków przyłączenia, przedsiębiorstwo energetyczne może uzgodnić z podmiotem ubiegającym się o przyłączenie opłatę przyłączeniową w innej niż wynikająca z nakładów poniesionych na realizację przyłączenia wysokości.
Potwierdzeniem powyższej interpretacji jest również stwierdzenie za-warte w instrukcji dotyczącej sposobu kalkulacji taryf OSD na rok 201326.
________________
25 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 czerwca 2012 roku, sygn. akt: VI ACa 1508/11; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2012 roku, sygn. akt: III SK 33/11;
wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 19 lutego 2010 roku, sygn. akt: VI ACa 1142/09.
26 Dokument sporządzony przez Departament taryf Urzędu Regulacji Energetyki „Taryfy OSD na rok 2013”, pkt. 2.4, zamieszczony na stronie internetowej http://bip.ure.gov.pl/
170 PIOTR CIOŁKOWSKI,MICHAŁ ANDRUSZKIEWICZ
W dokumencie tym Prezes URE wyraźnie wskazuje, że: Przypomnienia – jak co roku – wymaga, iż opłaty za przyłączenie podmiotów (w tym również OZE) po-winny zostać ustalone i pobierane na podstawie nakładów inwestycyjnych na budo-wę przyłącza, bez uwzględniania nakładów na rozbudobudo-wę sieci niezbędnej do przy-łączania.
Powyższe stanowisko Prezesa URE znajduje potwierdzenie w wielu wy-rokach sądowych. Przykładowo w wyroku SOKiK z dnia 25 czerwca 2009 roku27 Sąd stwierdził, że opłata przyłączeniowa powinna być ustalona na podstawie rzeczywistych nakładów na budowę przyłącza, bez uwzględnie-nia nakładów na rozbudowę sieci należącej do Operatora, niezbędnych do przyłączenia, tj. że Operator powinien pobrać opłatę ustaloną na podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przyłączenia, rozumia-nych jako nakłady poniesione na budowę odcinków sieci służących tylko do przyłączenia28.
Ponadto Sąd odróżnił pojęcia „przyłączenia do sieci” oraz „rozbudowy sieci”, wskazując, że koszty związane z przebudową sieci elektroenerge-tycznej ponosi to przedsiębiorstwo energetyczne, do którego sieci zostaje dokonane przyłączenie danego podmiotu. Jednocześnie Sąd odrzucił argu-mentację Operatora, że opłata przyłączeniowa powinna obejmować również wszelkie inne nakłady poniesione w związku z koniecznością modernizacji sieci należącej do tego Operatora, gdyż podmiot przyłączany ponosiłby wówczas wszelkie koszty budowy lub rozbudowy sieci przedsiębiorstwa energetycznego, co powodowałoby z kolei przeniesienie części obowiązków Operatora określonych w Prawie energetycznym na podmiot przyłączany.
Podobnie uzasadniał swoje rozstrzygnięcie SOKiK w wyroku z dnia 23 mar-ca 2010 roku, przyjmując m.in., że przywołane w treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 3 Prawa energetycznego „rzeczywiste nakłady poniesione na realizację przyłączenia” oznaczają „nakłady poniesione na budowę odcinków sieci służących tylko do przyłączenia”29.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że pojęcie warunków ekonomicz-nych oraz warunków techniczekonomicz-nych przyłączenia nie zostało zdefiniowane w obowiązującym prawie. Zgodnie z opinią orzecznictwa powołanie się przez przedsiębiorstwo energetyczne na brak warunków ekonomicznych przyłączenia może wystąpić jedynie w wyjątkowych przypadkach. W
wy-________________
bip/taryfy-i-inne-decyzje/zalozenia-dla-kalkulac/1094,Zalozenia-do-kalkulacji-taryf-OSD-na-rok-2013.html.
27 Wyrok SOKiK z dnia 25 czerwca 2009 roku, sygn. akt: XVII AmE 206/08.
28 Ta sama argumentacja Prezesa URE została przedstawiona w wyroku SOKiK z dnia 25 czerwca 2009 roku, sygn. akt: AmE 205/08. Oba te wyroki dotyczyły bowiem odwołań od tej samej decyzji Prezesa URE.
29 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2010 roku, sygn. akt: XVII AmE 113/09.
Przyłączanie odnawialnych źródeł energii do sieci elektroenergetycznej 171
roku SOKiK z dnia 18 lutego 2002 roku, sygn. akt XVII AmE 100/01, sąd wskazał, że z aksjologicznego punktu widzenia stan braku warunków ekonomicz-nych może wystąpić jedynie w przypadkach wyjątkowych, choć podkreślić należy, że wyrok ten dotyczył przyłączenia instalacji odbiorczej.
W Małym Trójpaku nie doprecyzowano niestety w żaden sposób kwestii ujmowania w opłacie za przyłączenie jedynie kosztów płytkich (jedynie koszt realizacji przyłącza). Istotna zmianą jest jednak to, iż w przypadku gdy nie ma warunków technicznych lub ekonomicznych przyłączenia w zakresie mocy wskazanej przez inwestora, Operator powiadamia inwestora dla jakiej mocy przyłączeniowej warunki te są spełnione. Jeżeli inwestor zgodzi się na ograniczenie mocy wskazanej pierwotnie we wniosku, Operator wyda wa-runki przyłączenia na tę zmodyfikowaną wielkość mocy, natomiast jeżeli inwestor nie wyrazi zgody na taką zmianę, Operator odmówi określenia warunków przyłączenia, a Inwestor będzie uprawniony do skorzystania z art. 8 ust. 1 Prawa energetycznego (wniosek do Prezesa URE o rozstrzyg-nięcie sporu).
Trochę odmienną regulację zawiera Projekt PE art. 8 ust. 4. Zgodnie z nim, w przypadku niedostatku dostępnej mocy, Operator może wydać warunki przyłączenia na wniosek podmiotu, jeśli źródło będzie wyposażone w magazyn energii elektrycznej. Inną godną uwagi zmianą wprowadzoną przez Mały Trójpak jest natomiast zapis, zgodnie z którym, w przypadku braku warunków technicznych przyłączenia, wynikających z braku nie-zbędnych zdolności przesyłowych sieci, w terminie wskazanym przez wnio-skodawcę, Operator ma obowiązek określenia planowanego terminu oraz warunków wykonania niezbędnej rozbudowy lub modernizacji sieci oraz terminu przyłączenia do sieci. Praktyka pokaże, jaka będzie rzeczywista doniosłość tych nowych przepisów.