energetycznych w Republice Federalnej Niemiec
13. Pojęcie „przekazania infrastruktury sieciowej”
jest niemożliwe, ze względu na zakaz dodatkowych świadczeń o charakte-rze finansowym i charakte-rzeczowym (§ 3 ust. 2 KAV). Na wybór oferty danego koncesjonariusza mogą mieć natomiast wpływ takie kryteria jak np. czas naprawy uszkodzeń technicznych sieci, wysokość minimalnych rocznych nakładów na utrzymanie sieci, czy rozwiązania koncepcyjne dla rozbudowy sieci sprzyjające rozwojowi energetyki odnawialnej33.
13. Pojęcie „przekazania infrastruktury sieciowej”
Umowne „przekazanie” urządzeń sieciowych za stosownym wyna-grodzeniem, obejmujące zobowiązanie ustępującego koncesjonariusza w stosunku do wstępującego na jego miejsce nowego przedsiębiorstwa energetycznego, stanowiło do niedawna przedmiot wątpliwości o charakte-rze interpretacyjnym34. Nie było bowiem wiadomo, co dokładnie należy rozumieć przez sformułowany w § 46 ust. 2 zd. 2 EnWG obowiązek „prze-kazania” infrastruktury sieciowej35. Wśród stanowisk, pojawiających się zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, nastąpił podział, w ramach którego według pierwszego poglądu, poprzez użycie zwrotu „przekazać”, ustawodawca zobowiązywał ustępującego koncesjonariusza do umownego przeniesienia własności sieci.
Według poglądu przeciwnego – przeważającego, przez odstąpienie na-leżało rozumieć jedynie umowne przeniesienie posiadania sieci w ramach umowy dzierżawy36, 37. W obecnym stanie prawnym, po nowelizacji ustawy w 2011 r., wątpliwości te zostały wyeliminowane. W § 46 ust. 2 zd. 2 EnWG jasno wskazano, że dotychczasowy koncesjonariusz jest zobowiązany do
________________
33 H. Hofmann, Kommunale Konzessionsverträge im Lichte..., s. 17.
34 B. Christ, M. Jacob, Verfassungsfragen des Netzübergangs nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, Das Deutsche Verwaltungsblatt 2013, s. 752
35 W oryginalnej formie przed nowelizacją, spór budziło zdanie, w którym użyto słowa
„überlassen“ („przekazać“): „Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen“ („Gdy po upływie okresu trwania umow, umowa ta nie zostanie przedłużona, uprawnione dotychczas przedsiębiorstwo energetyczne zobowiązane jest do przekazania nowemu przedsiębiorstwu energetycznemu swoich urządzeń dystrybucyjnych niezbędnych do zarządzania sieciami służącymi powszechnemu zaopatrzeniu na obszarze gminy za stosownym wynagrodzeniem“). W obec-nym brzmieniu słowo überlassen zastąpione zostało na słowo übereignen (przenieść własność).
36 Szerzej: B. Christ, M. Jacob, Verfassungsfragen..., s. 755.
37Zob. orzeczenie Wyższego Sądu Krajowego w Düsseldorfie: OLG Düsseldorf z 12.12.2012 [VI-3, karty 137/12 (V)].
106 PIOTR TATARKIEWICZ
przeniesienia własności sieci na nowego koncesjonariusza, jednak stosownie do treści § 46 ust. 2 zd. 3 EnWG – nowy koncesjonariusz może od swojego poprzednika żądać przeniesienia posiadania sieci, np. poprzez zawarcie umowy dzierżawy (ustępujący koncesjonariusz zawiera umowę dzierżawy z nowym koncesjonariuszem)38.
Pomimo rozstrzygnięcia istniejących problemów interpretacyjnych, które miały miejsce w poprzednim stanie prawnym, a więc wprowadzenia wy-raźnego ustawowego zobowiązania przedsiębiorstwa energetycznego do przeniesienia własności sieci po upływie terminu, na jaki została zawarta umowa koncesyjna, nowe rozwiązania stały się przyczynkiem do poddania regulacji kolejnej krytyce. W aktualnym brzmieniu § 46 ust. 2 zd. 2 EnWG ingerencja w prawo własności przejawia się brakiem dowolności określenia przez obie ze stron formy prawnej „przeniesienia” sieci na rzecz nowego przedsiębiorstwa po wygaśnięciu umowy koncesyjnej, tak jak to było przed zmianami w 2011 r. Podstawowym problemem pozostaje zatem ogranicze-nie prawa własności do infrastruktury sieciowej w zakresie uprawogranicze-nienia do rozporządzania rzeczą. Gdy przyszły koncesjonariusz, zgodnie z § 46 ust. 2 zd. 3 EnWG nie skorzysta z przysługującego mu uprawnienia do żądania przeniesienia posiadania infrastruktury sieciowej (na podstawie umowy dzierżawy), ustępujący koncesjonariusz zostanie zobowiązany i niejako
„przymuszony” do sprzedaży własności stanowiącej z reguły niebagatelną część jego majątku.
Przyjęte regulacje stały się przedmiotem krytyki w świetle treści § 14 ust. 3 GG, zgodnie z którym „Wywłaszczenie jest dopuszczalne tylko dla dobra ogółu. Może ono nastąpić tylko przez ustawę lub na podstawie usta-wy, która reguluje sposób i rozmiar odszkodowania. Odszkodowanie należy ustalić na podstawie sprawiedliwej oceny interesów ogółu i osób zaintere-sowanych[…]”. W danej sytuacji, co oczywiste, nie można utożsamiać inte-resu prywatnego nowego koncesjonariusza będącego przedsiębiorstwem energetycznym, działającego na rzecz własnego interesu ekonomicznego (z nastawieniem na zysk) jako tożsamego z dobrem wspólnym. Brakuje tu zatem podstawowej przesłanki, której spełnienie mogłoby się stać przyczyną wywłaszczenia uzasadnionego w świetle niemieckiej Ustawy Zasadniczej, a więc faktycznego wywłaszczenia infrastruktury sieciowej będącej
własno-________________
38 W ramach umowy przenoszącej własność urządzeń sieciowych, ew. umownego prze-niesienia posiadania urządzeń sieciowych nie jest konieczna regulacja statusu prawnego urzą-dzeń pod kątem związania własnościowego z gminnymi drogami publicznymi. Mimo że urządzenia takie jak sieci, transformatory, stacje ciśnień posadowione są na drogach publicz-nych, to jednak zgodnie z § 95 ust. 2 zd. 2BGB nie stanowią ich części składowych, a jedynie tzw. pozorne części składowe (Scheinbestandteile), co pozwala przedsiębiorstwom energetycz-nym na zachowanie ich własności.
Konkurencja przedsiębiorstw energetycznych o uzyskanie dostępu 107
ścią dotychczasowego koncesjonariusza na rzecz wstępującego na jego miej-sce nowego koncesjonariusza.
W literaturze wskazuje się ponadto na brak podstaw do ograniczania prawa własności dotychczasowego koncesjonariusza ze względu na dobro wspólne (§ 14 ust. 2 zd. 2 GG), zwracając uwagę na rażącą jego niepropor-cjonalność. Jako przykład takiej nieproporcjalności podaje się m.in. naduży-cie mechanizmu wsparcia konkurencji (mechanizmu „konkurencji o sieci”), poprzez ustanowienie obowiązku przeniesienia własności na nowego kon-cesjonariusza, wskazując na możliwość osiągnięcia podobnych, pozytyw-nych skutków poprzez stosowanie mniej ingerujących w prawo własności umów dzierżawy. Mimo że nowy koncesjonariusz stosownie do § 46 ust. 2 zd.
3 może żądać umownego przeniesienia infrastruktury sieciowej, to jednak brzmienie § 46 ust. 2 zd. 2 jasno wskazuje, że to przeniesienie własności sta-nowi podstawową formę przekazania sieci nowemu koncesjonariuszowi39.
Należy zauważyć, że zgodnie z brzemieniem § 46 EnWG nie została wy-łączona możliwość komunalizacji infrastruktury energetycznej, a więc prze-jęcia własności infrastruktury sieciowej przez samą gminę. Może się zatem zdarzyć sytuacja, w której gmina nie będzie chciała kontynuować umowy koncesyjnej z dotychczasowym koncesjonariuszem, ani zawierać umowy koncesyjnej z nowym koncesjonariuszem, sama decydując się na przejęcie infrastruktury energetycznej (np. poprzez zależne od gminy przedsiębior-stwa energetyczne działające jako tzw. „zakłady miejskie” – Stadtwerke).
Decyzja o przejęciu własności sieci może być związana bezpośrednio z po-trzebą rekomunalizacji sprywatyzowanych wcześniej przedsiębiorstw ener-getycznych będących właścicielami dystrybucyjnych sieci enerener-getycznych, które w Niemczech, co warto podkreślić, budowane były przez gminy w XIX i XX w.
14. „Ekonomicznie uzasadnione wynagrodzenie”
Umowne przeniesienie własności urządzeń sieciowych wiąże się z koniecznością zapłaty „ekonomicznie uzasadnionego wynagrodzenia”
(wirtschaftlich angemessene Vergütung), które nowy koncesjonariusz zobowią-zany jest zapłacić ustępującemu koncesjonariuszowi (§ 46 ust. 2 zd. 2 EnWG). Ustawa o gospodarce energetycznej nie precyzuje jednak, według jakich kryteriów owo stosowne wynagrodzenie powinno być ustalane40.
________________
39 B. Christ, M. Jacob, Verfassungsfragen…, s. 758.
40 Przyjmuje się, że dla ustalenia ekonomicznie uzasadnionego wynagrodzenia za urzą-dzenia sieciowe możliwe do zamiennego zastosowania są potencjalnie dwie odmienne metody
108 PIOTR TATARKIEWICZ
15. „Klauzule końcowe” (Endschaftsklauseln)
W umowach koncesyjnych, które były zawierane przed 1998 r., za-mieszczane były często tzw. „klauzule końcowe” (Endschaftsklauseln).
W klauzulach tych strony umowy koncesyjnej (gmina i koncesjonariusz) regulowały najczęściej, na jakich warunkach i w jakim zakresie urządzenia sieciowe powinny zostać przeniesione na gminę (jak już wskazano, EnWG nie wyłącza możliwości przejęcia własności urządzeń sieciowych przez gminę) albo na nowego koncesjonariusza.
W doktrynie wskazuje się, że korzystne zarówno dla nowego koncesjo-nariusza, jak i ustępującego koncesjonariusza (oraz gmin w przypadku re-komunalizacji urządzeń energetycznych) będzie zamieszczenie klauzul koń-cowych także w nowych umowach koncesyjnych regulujących szczegółowe warunki przeniesienia urządzeń sieciowych na nowego koncesjonariusza.
Zastosowanie takiego rozwiązania daje na przyszłość możliwość precyzyj-nego określenia warunków umowprecyzyj-nego przeniesienia własności albo posia-dania infrastruktury energetycznej po zakończeniu umowy koncesyjnej.
Umożliwia również koncesjonariuszowi dostosowanie inwestycji w urzą-dzenia liniowe na poziomie ustalonym przez gminę na pewnym z góry za-planowanym pułapie (równomierne rozplanowanie wydatków na remonty i rozbudowę infrastruktury przez cały okres trwania koncesji). Ponadto po-zwala gminie na zachowanie kontroli zarówno nad stanem gminnej infra-struktury energetycznej, jak i na zwiększenie szansy znalezienia odpowied-niego przedsiębiorstwa energetycznego, które – co oczywiste – dążyć będzie do przejęcia sieci w jak najlepszym stanie technicznym za jak najniższą ce-nę41. Zgodnie z § 3 ust. 2 KAV zastrzeżenie takich warunków jest zakazane, w przypadku gdyby wiązało się z przeniesieniem urządzeń sieciowych bez
„stosownego wynagrodzenia”.
________________
oparte na: 1) kryterium rzeczywistej wartości przyjętej dla danego okresu (Sachzeitwert), gdzie ustala się wartość na podstawie wykazu urządzeń wraz z danymi o czasie ich użytkowania (oraz z opisem stanu, w jakim się znajdują); 2) kryterium skapitalizowanej wartości czystego dochodu (Ertragswert) rozumianej jako sumy, jaką z perspektywy kupującego z uwzględnie-niem dodatkowych kosztów zaopatrzenia w energię z jednej strony oraz przychodu ze sprze-danej energii z drugiej strony wydawałaby się uzasadniona ekonomicznie do zakupu sieci energetycznych. Najczęściej stosowanym mechanizmem oceny wartości urządzeń sieciowych była dotychczas metoda pierwsza, stosowana w umowach między nowym a ustępującym koncesjonariuszem, jako bardziej właściwa, co znalazło swoje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie krajowych sądów apelacyjnych, jak i w ocenie doktryny (w nowym orzecznic-twie zauważyć można zmianę tego trendu na rzecz metody polegającej na odpowiednim stosowaniu obu metod). Szerzej na ten temat w: B. Christ, M. Jacob, Verfassungsfragen…, s. 754-755.
41 Por.: B. Christ, M. Jacob, Verfassungsfragen…, s. 754.
Konkurencja przedsiębiorstw energetycznych o uzyskanie dostępu 109