względnie wiążących przepisów prawnych i może prowadzić do zachwia-nia pozycji uczestników rynku, tj. Operatora i podmiotu przyłączanego, a tym samym do utrudnień w realizacji nowych inwestycji w OZE.
Dla kompletności wywodu tej części artykułu pragniemy przytoczyć również opinię Sądu Apelacyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 roku uznał, że pomiędzy Operatorem a podmiotem przyłą-czanym w następstwie określenia warunków przyłączenia powstaje węzeł publicznoprawny – administracyjny, a nie obligacyjny18. Trudno się zgodzić z taką interpretacją, biorąc pod uwagę to, iż warunki przyłączenia wydawa-ne są przez podmiot posiadający odrębną osobowość prawną i nie będący emanacją Państwa, nawet jeżeli jest własnością Skarbu Państwa. W sytuacji gdy mamy do czynienia z dwoma w teorii równorzędnymi podmiotami, a więc gdy nie ma między nimi stosunku zależności, mówimy o cywili-stycznej metodzie regulacji i stosunku obligacyjnym, w opozycji do admini-stracyjnoprawnej metody regulacji, gdzie jeden podmiot z uwagi na swoje uprawnienia wynikające z hierarchii może wydawać w stosunku do drugie-go decyzje o charakterze władczym. Z uwagi na powyższe, nie ma powo-dów, aby warunków przyłączenia nie interpretować w świetle regulacji cy-wilistycznych.
Istotną zmianę w zakresie interpretacji zakresu inwestycji objętych warunkami przyłączenia i finansowanych przez Opłatę przyłączeniową zawiera art. 17 ust. 2 Projektu PE. Wprowadza on bowiem definicję realizacji przyłączenia, przez którą rozumie się budowę odcinka lub elementu sieci służącego do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu ubiegające-go się o przyłączenie urządzeń, instalacji lub sieci do sieci elektroenerge-tycznej lub do sieci ciepłowniczej, z pozostałą częścią sieci (co zbliża tę defi-nicję do definicji „przyłącza” zawartej w Rozporządzeniu systemowym).
Powyżej opisana zmiana ma zostać wprowadzona do obecnie obowiązują-cego Prawa energetycznego na mocy Projektu OZE [por. art. 171 pkt 2c) Projektu OZE]. Zmianę tę należy ocenić pozytywnie, gdyż powinna już de-finitywnie zamknąć pole do sporów pomiędzy Operatorami a inwestorami co do zakresu inwestycji objętej opłatą przyłączeniową.
Treść warunków przyłączenia i umowy o przyłączenie
Jak wskazaliśmy powyżej, zakres spraw uregulowanych warunkami przyłączenia został wskazany w § 8 Rozporządzenia systemowego. Do
________________
18 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2013 roku, sygn. akt: VI ACa 895/12.
Przyłączanie odnawialnych źródeł energii do sieci elektroenergetycznej 163
spraw tych należy m.in. określenie miejsca przyłączenia, miejsca dostarcza-nia energii elektrycznej, mocy przyłączeniowej, zakresu niezbędnych zmian w sieci związanych z przyłączeniem, miejsca zainstalowania układu pomia-rowo-rozliczeniowego czy określenie wymaganego stopnia skompensowa-nia mocy biernej. Pojawia się w związku z tym pytanie czy Operator może uregulować w warunkach przyłączenia również inne kwestie związane z przyłączeniem do sieci, a nie wskazane wprost w bezwzględnie obowiązu-jących przepisach prawa. We wspomnianym § 8 Rozporządzenia systemo-wego zdecydowano, że wskazany katalog kwestii do uregulowania w wa-runkach przyłączenia jest katalogiem otwartym, tym samym zgodnie z tym przepisem dopuszczalne jest uregulowanie innych kwestii związanych z przyłączeniem. Inwestorzy często w swoich warunkach przyłączenia znaj-dują postanowienia dotyczące konieczności zawarcia określonych zobowią-zań w umowie o świadczenie usług przesyłania albo dystrybucji energii elektrycznej.
Zasadniczo uregulowanie pewnych kwestii w warunkach przyłączenia, a następnie w umowie o przyłączenie do sieci wydaje się – przynajmniej z punktu widzenia Operatora – uzasadnione, aby zapewnić Operatorowi określony przychód z wybudowanej linii sfinansowanej ze środków Opera-tora – uzyskiwany już po przyłączeniu (np. regulując wielkość zarezerwo-wanej mocy przesyłowej i zasady jej wykorzystania). Częstą sytuacją jest również regulowanie, nieprzewidzianych Prawem energetycznym, kwestii związanych z koniecznością przedłożenia przez inwestora określonego za-bezpieczenia wykonania umowy o przyłączenie.
Z drugiej jednak strony, w warunkach przyłączenia (czy też później na etapie umowy o przyłączenie) dochodzi również do regulowania przez Operatorów kwestii trudnych do pogodzenia z istotą warunków przyłącze-nia, takich jak kwestia możliwości ograniczania odbioru energii elektrycznej wytworzonej w OZE z jednoczesnym zrzeczeniem się wszelkich roszczeń z tym związanych przez podmiot przyłączany. Sposobem regulowania tej kwestii przez Operatorów jest wprowadzanie postanowień uzależniających wyprowadzanie pełnej mocy ze źródła od zrealizowania przez Operatorów szeregu inwestycji, przy czym inwestycje te nie są bezpośrednio związane z przyłączeniem jednostki wytwórczej do sieci. Inwestycje te wynikają bo-wiem z nałożonego na operatorów obowiązku budowy i rozbudowy sieci, o którym mowa w art. 7 ust 5 Prawa energetycznego oraz 4 ust. 1, art. 9c ust.
2 pkt 1, 3, 4, 17 i 18, art. 9c ust 3 pkt 1, 3, 4 i 11 Prawa energetycznego.
W związku z tym termin realizacji wspomnianej budowy i rozbudowy elementów sieci nie związanych bezpośrednio z przyłączeniem do sieci nie jest wskazany w warunkach przyłączenia lub umowie o przyłączenie, a jeśli
164 PIOTR CIOŁKOWSKI,MICHAŁ ANDRUSZKIEWICZ
dochodzi do wskazania tych terminów w umowie o przyłączenie, to z regu-ły w sposób niewiążący dla Operatora bądź bez rzeczywistych konsekwencji finansowych w przypadku jego niedotrzymania. Nasuwa się pytanie o rela-cję powyżej wskazanych postanowień umownych do bezwzględnie wiążą-cych norm Prawa energetycznego. Zgodnie bowiem z art. 9c ust. 6 Prawa energetycznego operatorzy sieci, w obszarze swojego działania są obowią-zani zapewnić wszystkim podmiotom pierwszeństwo w świadczeniu usług przesyłania lub dystrybucji energii wytworzonej w OZE, z zachowaniem niezawodności i bezpieczeństwa KSE. Jest to jeden z elementów systemu wsparcia rozwoju energetyki odnawialnej w Polsce.
Art. 9c ust. 6 Prawa energetycznego przewiduje możliwość ograniczenia obowiązku priorytetowego dostępu do sieci dla energii wytworzonej w OZE, z uwagi na bezpieczeństwo i niezawodność KSE. Można argumen-tować, iż w zależności od rodzaju zagrożenia KSE, Operatorzy powinni jed-nak najpierw ograniczyć odbiór energii elektrycznej wyprodukowanej w innej technologii niż wysoko sprawna kogeneracja oraz OZE, chyba że zagrożenie wynika właśnie ze zbyt dużej ilości energii wytworzonej w któ-rejś z tych technologii. Określanie już w samej umowie o przyłączenie do sieci – nawet w sposób pośredni – że bezpieczeństwo i niezawodność funk-cjonowania KSE są stale zagrożone i do czasu przeprowadzenia inwestycji Operatorzy sieci będą mogli ograniczać w części lub całości odbiór energii z przyłączonej jednostki wytwórczej, może zostać uznane za sprzeczne z art.
9c ust. 6 Prawa energetycznego.
Dodatkowo art. 16 ust. 2 Dyrektywy 2009/28 stanowi, że z zastrzeżeniem wymogów odnoszących się do zachowania niezawodności i bezpieczeństwa sieci, na podstawie przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriów, zdefi-niowanych przez organy krajowe, państwa członkowskie mają zapewnić, aby operatorzy sieci gwarantowali przesył i dystrybucję energii elektrycznej wytwarzanej w OZE. Każdy z przypadków ograniczenia odbioru energii wytworzonej w OZE powinien być rozpatrywany indywidualnie i jeżeli ograniczenie jest uzasadnione, to nie ma potrzeby wprowadzania do umo-wy postanowienia o możliwości ograniczania odbioru energii, ponieważ uprawnienie to wynika właśnie z bezwzględnie wiążącego przepisu art. 9c ust. 6 Prawa energetycznego. Wszelkie tego typu postanowienia zawarte w umowie o przyłączenie do sieci, umowie o świadczenie usług przesyło-wych lub dystrybucyjnych albo nawet w warunkach przyłączenia powinny być więc redagowane przez Operatorów z dużą ostrożnością, aby nie nara-zić się na zarzut ze strony Prezesa URE dotyczący niewypełniania obowiąz-ków działalności koncesjonowanej oraz obowiązobowiąz-ków operatorskich, za co grozi kara pieniężna.
Przyłączanie odnawialnych źródeł energii do sieci elektroenergetycznej 165
W kontekście treści umowy o przyłączenie warto również zwrócić uwa-gę na wprowadzony Małym Trójpakiem wymóg uwzględniania w umo-wach o przyłączenie harmonogramu przyłączenia19. Wymóg ten na pewno będzie budzić wątpliwości w praktyce, w szczególności ze względu na brak wytycznych co do treści harmonogramu oraz konieczność dostosowania również istniejących umów o przyłączenie do nowych wymagań w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Małego Trójpaku. W przypadku braku porozumienia stron co do dostosowania umowy, stronie, która nie jest od-powiedzialna za niepowodzenie negocjacji, przysługiwać będzie nieograni-czone żadnym terminem prawo odstąpienia od umowy. Również więc na tle ustalania odpowiedzialności za brak anektowania umowy spodziewać się można licznych sporów. Konkludując, warto wskazać również na fakt, iż choć jedynym novum, jeśli chodzi o wymaganą treść umowy o przyłączenie, jest wskazany powyżej harmonogram, konieczność dostosowania umów pod rygorem prawa odstąpienia dotyczy wszystkich wymaganych prawem elementów, a na rynku funkcjonuje obecnie szereg umów, które pewnych elementów nie zawierają (takich jak np. ilość energii przewidzianej do od-bioru).