Jak wyżej wskazano zmowy przetargowe zostały uregulowane w kodeksie karnym i u.o.k.k. odmiennie. Najważniejsze różnice występują na płaszczyźnie:
1) podmiotu – odpowiedzialności z u.o.k.k. podlegają tylko przedsiębiorcy, zarówno osoby fizyczne, prawne jak i jednostki organizacyjne, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, i tylko za porozumienie zawarte z innym przedsiębiorcą, natomiast sprawcą przestępstwa może być tylko osoba fizyczna, ale nie musi ona być przedsiębiorcą. Ponadto odpowie-dzialności karnej podlegają nie tylko osoby wypełniające znamiona art. 305 k.k., ale także np. sprawcy kierowniczy, podżegacze i pomocnicy do tego przestępstwa. Jednakże popeł-nienie przestępstwa przez osobę fizyczną może być podstawą do zastosowania wobec osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej sankcji na podstawie u.o.p.z.
2) przedmiotu ochrony – kodeks karny penalizuje jedynie takie zawarcie porozumienia, któ-re stanowi działanie na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz któktó-rej przetarg jest dokonywany, a takiego warunku nie ma w u.o.k.k. Indywidualnym przedmio-tem ochrony przepisu art. 305 § 1 k.k. są zaprzedmio-tem interesy majątkowe beneficjenta przetar-gu. Ponadto prawo karne chroni tylko prawidłowość przetargu publicznego, a u.o.k.k. każ-dy przetarg, także o charakterze prywatnym (o ile zostanie spełniona przesłanka interesu publicznego wskazana w art. 1 u.o.k.k.).
3) zakresu porozumienia – art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazuje zakres porozumienia, tj. że ma ono dotyczyć „warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”, a w art. 305 k.k. brakuje wskazania co ma być przedmiotem porozumienia. Jednakże pozostałe porozumie-nia związane z postępowaniem przetargowym, czyli te, które nie dotyczą warunków składaporozumie-nia ofert, również mogą być uznane za zakazane na podstawie np. pkt 3 art. 6 ust. 1 u.o.k.k. 4) strony podmiotowej – przestępstwem jest tylko zawarcie porozumienia w celu osiągnięcia
korzyści majątkowej. Wymogu działania przedsiębiorców w takim celu w u.o.k.k. nie ma. Należy również zwrócić uwagę, że poza kryminalizacją porozumienia w art. 305 § 1 k.k. spe-nalizowano także utrudnianie i udaremnianie przetargu publicznego, a w § 2 rozpowszechnianie informacji lub przemilczanie istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będą-cej przedmiotem przetargu, które to zachowania nie są zabronione na gruncie u.o.k.k.
Istotne różnice związane są też z możliwością wszczęcia postępowania. Postępowania wyjaśniające i antymonopolowe wszczynane są przez prezesa UOKiK z urzędu, a postępowanie karne w sprawie o czyn z art. 305 § 1 i 2 k.k. co do zasady na wniosek pokrzywdzonego (postę-powanie karne wszczynane jest z urzędu tylko wtedy, gdy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa).
Do najważniejszych podobieństw w zakresie zakazów z k.k. i u.o.k.k. można zaliczyć brak konieczności wpłynięcia na wynik przetargu, gdyż oba przepisy sankcjonują już samo zawarcie porozumienia.
Warto zwrócić uwagę, że zakresy bezprawności w wskazane w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i art. 305 k.k. krzyżują się. Możliwa jest zatem sytuacja, gdy osoba fizyczna zostanie za udział w tym samym porozumieniu przetargowym pociągnięta zarówno do odpowiedzialności karnej, jak i administracyjnej. Będzie to miało miejsce wtedy, gdy jako przedsiębiorca zawarła porozu-mienie z innym przedsiębiorcą lub jego przedstawicielem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i jednocześnie wypełniła znamiona art. 305 k.k.
Możliwość podwójnego ukarania wystąpi także wtedy, gdy porozumienie zawrą przed-siębiorcy niebędący osobami fizycznymi. W takim przypadku, sankcje przewidziane w u.o.k.k. nałożone będą na tych przedsiębiorców, a odpowiedzialności karnej z art. 305 k.k. podlegać będą osoby fizyczne, które zawarły porozumienie w imieniu tych przedsiębiorców. Jednakże po wydaniu prawomocnego orzeczenia sądu skazującego lub warunkowego umarzającego postępowanie lub umarzającego postępowanie z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy wobec tych osób fizycznych, możliwe będzie wszczęcie postępowania wobec przed-siębiorcy jako podmiotowi zbiorowemu na podstawie u.o.p.z.
Z uwagi jednak na to, że relacja między omawianymi przepisami k.k. i u.o.k.k. to krzy-żowanie, a nie zawieranie, nie każdy przypadek zawarcia porozumienia przetargowego bę-dzie podlegał podwójnemu ukaraniu. Na przykład w razie zawarcia porozumienia między przedsiębiorcą i osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej i niedziałającą w imieniu przedsiębiorcy w związku z przetargiem publicznym może podlegać ocenie tylko na podstawie k.k. Natomiast do zawarcia porozumienia między przedsiębiorcami co do przetar-gu prywatnego zastosowanie może znaleźć tylko u.o.k.k. Ponadto, nawet w przypadku, gdy np. osoba fizyczna-przedsiębiorca wejdzie z innym przedsiębiorcą w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i jednocześnie wypełni znamiona przestępstwa z art. 305 k.k., to nie zawsze dojdzie do podwójnego ukarania. Postępowanie karne może nie być bowiem w ogóle wszczęte, np. z powodu braku wniosku.
Zasada ne bis in idem
Zakaz podwójnego ścigania i karania za ten sam czyn (zasada ne bis in idem) nie jest wprost wyrażony w Konstytucji RP. Problematyka dublowania się odpowiedzialności była już wielokrotnie przedmiotem rozważań trybunału Konstytucyjnego, który zakaz podwójnego sankcjonowania wyprowadzał z art. 2 Konstytucji, tj. zasady demokratycznego państwa
pra-wa, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej41. trybunał Konstytucyjny
pod-kreślał, że badając zarzut złamania zasady ne bis in idem należy w pierwszej kolejności określić charakter sankcji, tj. ustalić, czy mamy do czynienia z szeroko rozumianą sankcją karną czy może z normą innego rodzaju. Zasada ne bis in idem ma bowiem zastosowanie tylko
w od-41 Por. wyroki tK: z dnia 29 kwietnia 1998 r., K 17/97, OtK 1998, nr 3, poz. 30, z dnia 8 października 2002 r., sygn. K 36/00, OtK ZU nr 5/A/2002, poz. 63, z dnia 3 listopada 2004 r., sygn. K 18/03, OtK ZU nr 10/A/2004, poz. 103, 15 kwietnia 2008 r., sygn. P 26/06, OtK ZU nr 3/A/2008, poz. 42, z dnia 4 września 2007 r., P 43/06, OtK-A 2007, nr 8, poz. 95; z dnia 18 listopada 2010 r., P 29/09, OtK-A 2010, nr 9, poz. 104; z dnia 12 kwietnia 2011 r., P 90/08, OtK-A 2011, nr 3, poz. 21, z dnia 21 października 2014 r., P 50/13, OtK-A 2014, nr 9, poz. 103.
niesieniu do wymierzania środków o charakterze represyjnym, czyli, jak stwierdził trybunał,
tych, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania42. Jeśli natomiast przepis
nie ma charakteru represyjnego, a więc nie będzie mógł być oceniany pod kątem naruszenia zasady ne bis in idem, to analiza dopuszczalności kumulacji odpowiedzialności powinna
nastę-pować w oparciu o zasadę proporcjonalności43.
Zasada ne bis in idem zawarta jest w wielu aktach prawa międzynarodowego z zakresu praw człowieka m.in.: Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka
i podstawo-wych wolności z 22 listopada 1984 r.44, czy Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich
i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. 45. Została ona także wyrażona w Karcie Praw
Podstawo-wych Unii europejskiej46.
W wyroku z dnia 18 listopada 2010 roku trybunał Konstytucyjny stwierdził, że badane przez niego przepisy (art. 218 § 1 k.k. oraz art. 98 ust. 1 pkt 1, art. 98 ust. 2 w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych), które uznał za nie-zgodne z art. 2 Konstytucji, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z uwagi na złamanie zasady ne bis in idem, „gdyby były oceniane pojedynczo, bez związku z kontekstem normatywnym, nie budziłyby wątpliwości konstytucyjnych. Łącznie jednak tworzą mechanizm prawny, który może wywołać skutki niekonstytucyjne. Przy tym, co należy podkreślić, niniejsza sprawa nie jest jedynym przejawem funkcjonowania takiego mechanizmu w naszym systemie prawnym. Nasila się w nim tendencja do gwarantowania przestrzegania róż-nych obowiązków o charakterze publicznym, w tym głównie – daninowym, za pomocą sankcji ekonomicznych, nazywanych w różny sposób (np. dodatkowa opłata, dodatkowe zobowiązanie podatkowe, opłata z tytułu niedopełnienia obowiązku zawarcia umowy obowiązkowego ubez-pieczenia), ale z reguły bez użycia słowa »kara«. Sankcje te są wymierzane w trybie pozasądo-wym, chociaż z reguły ich stosowanie podlega sądowej kontroli co do legalności. Przesłanki ich stosowania mają z reguły charakter zobiektywizowany i nie nawiązują do winy »sprawcy«. W ten sposób, obok oficjalnego trybu pociągania do odpowiedzialności za czyny bezprawne wyczerpu-jące znamiona przestępstwa lub wykroczenia, zawinione przez sprawcę, opartego na kodeksach karnych, rozwija się poboczny nurt represjonowania przy pomocy sankcji ekonomicznych, często
42 Por. orzeczenie z 1 marca 1994 roku, sygn. U 7/93, wyroki: z dnia 18 listopada 2010 sygn. P 29/09, OtK--A 2010, nr 9, poz. 104, z dnia 17 lutego 2009, sygn. SK 10/07, OtK ZU nr 2/A/2009, poz. 8, z dnia12 maja 2009 r., sygn. P 66/07 (OtK ZU nr 5/A/2009, poz. 65), z dnia 19 marca 2007 r., sygn. K 47/05, OtK ZU nr 3/A/2007, poz. 27, z dnia 12 kwietnia 2011 r., P 90/08, OtK-A 2011, nr 3, poz. 21.
43 Wyrok tK z dnia 12 kwietnia 2011, P 90/08, OtK-A 2011, nr 3, poz. 21.
44 Dz. U. z 2003 r. Nr 42, poz. 364. Art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 stanowi, że „nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami po-stępowania karnego tego państwa”.
45 Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167. Artykuł 14 ust. 7 stanowi, że „nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za przestępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z usta-wą i procedurą karną danego kraju”.
46 Dz. Urz. Ue C 326 z 2012 r., s. 391, dalej jako KPP. Artykuł 50 KPP stanowi, że „nikt nie może być ponow-nie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w od-niesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio niewiniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii”.
bardziej dolegliwych niż grzywny przewidziane przez prawo karne lub prawo wykroczeń, stoso-wanych bez zachowywania standardów ochronnych obowiązujących w postępowaniu karnym, w szczególności winy jako przesłanki odpowiedzialności, prawa do obrony i zasady ne bis in idem.”
O ile trudno wskazać wyraźne kryteria, którymi kieruje się trybunał Konstytucyjny roz-strzygając, czy dany przepis zawierający sankcję ma charakter represyjny (tj. karny
w szero-kim rozumieniu)47, to w orzecznictwie europejskiego trybunału Praw Człowieka48 przesłanki
takie wypracowano, wskazując, że przy rozstrzyganiu, czy dana sankcja ma charakter karny należy wziąć pod uwagę:
1) formalny charakter przepisu w świetle prawa krajowego (jeżeli według prawa krajowego stanowi on przestępstwo, to sprawa ma charakter karny),
2) charakter naruszenia,
3) stopień surowości kary, która grozi za popełniony czyn49.
W literaturze coraz częściej podkreśla się, że kary pieniężne nakładane przez Prezesa
UOKiK mają charakter karny w rozumieniu eKPCz.50 Charakteru takiego nie ma sankcja
w po-staci uznania praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazania jej zaniechania, bowiem ma
ona na celu przeciwdziałanie szkodliwym praktykom51, jej charakter jest zatem prewencyjny
bez elementów represji52. Jeśli przyjmiemy, że kary pieniężne nakładane przez Prezesa UOKiK
mają charakter karny sensu largo, możliwe stanie się rozważanie zbiegu podstaw odpowie-dzialności za przestępstwo i delikt administracyjny w kontekście zasady ne bis in idem.
Art. 4 Protokołu nr 7 do eKPCz wprowadza zakaz sądzenia, osądzenia i ukarania za czyn, za który osoba ta została prawomocnie skazana lub uniewinniona. Musi zatem dojść do tożsamości podmiotu i tożsamości czynu. W ostatnim czasie, od wyroku z dnia 10 lutego
2009 r. w sprawie Sergey Zolotukhin v. Rosja53 orzecznictwo etPCz przyjmuje, że zasada ne
bis in idem zakazuje postępowania za drugi czyn karalny, jeśli wywodzi się on z identycznych
faktów albo z faktów, które są w istocie takie same54. Jeżeli wobec osoby będą się toczyć
dwa postępowania, to po zakończeniu jednego z nich konieczne jest zaprzestanie także
47 Na ten temat zob: A. Wróbel, Odpowiedzialność administracyjna w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (na
przykładzie kar pieniężnych), ePS z 2014, nr 9, A. Błachnio-Parzych, Sankcja administracyjna a sankcja karna w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (w:) M. Stahl, R.
Lewic-ka, M. Lewicki (red.) Sankcje administracyjne, Warszawa 2011, M. Sławiński, Pojęcie tzw. przepisów o charakterze
represyjnym – uwagi na tle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Prz. Sejm. 2013, nr 5.
48 Dalej jako etPCz.
49 Orzeczenie w sprawie engel i inni przeciwko Holandii, skargi nr 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, pkt 82.
50 M. Bernatt, Sprawiedliwość proceduralna w postępowaniu przed organem ochrony konkurencji, Warszawa 2011, s. 68–69 oraz tego autora: Gwarancje proceduralne w sprawach z zakresu ochrony konkurencji
i regu-lacji, mających charakter karny w świetle EKPCz – glosa do wyroku SN z 14.04.2010 r., ePS 2011, nr 6, s. 43, A.
Piszcz, Sankcje w polskim prawie antymonopolowym, Białystok 2013, s. 262. Ponadto w wyroku z 27 wrze-śnia 2011 r. w sprawie Menarini Diagnostics S.R.L. v. Włochy (sprawa 43509/08) etPCz uznał, że sprawa sankcji nakładanych przez włoski urząd antymonopolowy ma charakter karny w rozumieniu eKPCz.
51 M. Król-Bogomilska, Sankcje administracyjnoprawne (w:) System Prawa Prywatnego, t. 15, Prawo
konku-rencji, red. M. Kępiński, Warszawa 2014, s. 1286.
52 A. Błachnio-Parzych, The Nature of Responsibility of an Undertaking in Antitrust Proceedings and the Concept
of „Criminal Charge” in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, YARS 2012, nr 5 (6), s. 49.
53 Wyrok etPCz z dnia 10 lutego 2009 r. Sergey Zolotukhin v. Rosja,14939/03.
drugiego, bowiem drugie postępowanie nie może być kontynuowanie po prawomocnym zakończeniu pierwszego. Zasada ta dotyczy jednak sytuacji, gdy wobec jednej osoby toczy się dwa lub więcej niezależnych postępowań, w których orzekają różne organy niezależnie
od siebie55.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku postępowania przed Prezesem UOKiK w za-kresie nałożenia kary pieniężnej i postępowania karnego o czyn z art. 305 k.k. Są to postępowania niepowiązane ze sobą, w których niezależnie bada się czyn popełniony przez daną osobę. Przed-miotem obu tych postępowań będzie ten sam czyn osoby fizycznej polegający na wejściu w po-rozumienie z inną osobą. Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku przedsiębiorcy będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego będzie toczyło się postępowanie związane z od-powiedzialnością administracyjną na podstawie u.o.k.k. i postępowanie na podstawie u.o.p.z. W ta-kim bowiem przypadku oba postępowania będą dotyczyły przypisania podmiotowi zbiorowemu odpowiedzialności za ten sam czyn powiązanej z nim osoby fizycznej.
W prawie polskim znajdują się przepisy regulujące zbieg różnych podstaw odpowiedzial-ności za ten sam czyn. Sytuacji, gdy jeden czyn wypełnia znamiona dwóch przepisów statuują-cych przestępstwo dotyczy art. 11 k.k., a art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. stanowi, że postępowania karnego nie można wszczynać, a postępowanie już wszczęte należy umorzyć, jeżeli postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone albo wcześniej wszczęte toczy się. Ustawodawca uregulował także sytuację gdy czyn będący przestępstwem wyczerpuje zarazem znamiona wykroczenia (zob. art. 10 kodeksu wykroczeń) i zbieg przepisów zawartych w kodeksie karnym skarbowym oraz kodeksie karnym lub kodeksie wykroczeń (art. 8 k.k.s.). W polskim systemie prawa nie ma jednak przepisu, który wykluczałby doprowadzenie do wymierzenia i wykonania dwóch kar administracyjnych o charakterze karnym (represyjnym)
za ten sam czyn56 oraz nie ma przepisu, który w kompleksowy sposób regulowałby zbieg
od-powiedzialności administracyjnej o charakterze represyjnym i odod-powiedzialności karnej. tylko w nielicznych aktach prawnych znajdziemy jednostkowe regulacje rozstrzygające zbieg dwóch odpowiedzialności karnej i administracyjno-karnej. Jako przykład tego typu przepisów można
podać regulacje ustawy o transporcie drogowym57, którego art. 92a ust. 5 wskazuje, że jeżeli
czyn będący naruszeniem przepisów, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, (który to przepis przewiduje nałożenie kary pieniężnej od 50 do 10.000 złotych za naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego), wyczerpuje jednocześnie znamiona wykroczenia, w stosun-ku do podmiotu będącego osobą fizyczną stosuje się wyłącznie przepisy o odpowiedzialności administracyjnej. W tym zatem przypadku ustawodawca dał pierwszeństwo normie admini-stracyjnej, wyłączając możliwość zastosowania przepisu statuującego wykroczenie. Odmiennie uregulowany został natomiast zbieg odpowiedzialności karnej i przepisu administracyjnego da-jącego możliwość nałożenia kary pieniężnej w ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie
55 Por. wyrok z dnia 20 maja 2014, Nykanen v. Finlandia, 11828/11, pkt 49-50.
56 Na problem ten zwraca uwagę M. Król-Bogomilska wskazując, że na gruncie u.o.k.k. możliwe jest po-dwójne ukaranie osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą karą pieniężną za ten sam czyn na podstawie art. 107 i 108 ust. 1 pkt 1, opowiadając się jednocześnie za tym, aby kara taka nigdy nie była zdublowa-na – M. Król-Bogomilska, Zwalczanie karteli…, s. 399-400.
ubezpieczeń społecznych58. Artykuł 24 ust. 1b ustawy wskazuje, że „w stosunku do płatnika składek będącego osobą fizyczną, skazanego prawomocnym wyrokiem za nieopłacenie składek lub opłacenie ich w zaniżonej wysokości, dodatkowej opłaty za ten sam czyn nie wymierza się”. W przypadku zaś wszczęcia postępowania karnego lub postępowania o wykroczenie w sprawie nieopłacenia składek lub opłacenia ich w zaniżonej wysokości, postępowania administracyjne-go o wymierzenie dodatkowej opłaty płatnikowi nie wszczyna się, a wszczęte zawiesza się do dnia zakończenia postępowania w sprawie o przestępstwo lub wykroczenie (art. 24 ust. 1c). Ponadto przepis artykuł 24 ust. 1d stanowi, że jeśli postępowanie karne zakończy się prawo-mocnym wyrokiem skazującym, postępowanie o wymierzenie dodatkowej opłaty za ten sam czyn umarza się, a decyzję o wymierzeniu dodatkowej opłaty za ten sam czyn uchyla się z urzę-du, zwracając niezwłocznie pobraną opłatę wraz z odsetkami. W tym przypadku pierwszeństwo ustawodawca dał odpowiedzialności karnej, bowiem jej zastosowanie wyłącza możliwość nało-żenia kary administracyjnej.
Analogicznych przepisów nie przewidziano jednak w zakresie odpowiedzialności za zmowę przetargową.
Zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności na podstawie u.o.p.z. został uregulowany w art. 6 tej ustawy, który wskazuje, że odpowiedzialność albo brak odpo-wiedzialności podmiotu zbiorowego na zasadach określonych w niniejszej ustawie nie wyłącza odpowiedzialności cywilnej za wyrządzoną szkodę, odpowiedzialności administracyjnej ani in-dywidualnej odpowiedzialności prawnej sprawcy czynu zabronionego”. Przepis ten wyraźnie zatem dopuszcza możliwość ponoszenia przez podmiot zbiorowy podwójnej
odpowiedzialno-ści, co spotkało się z oceną tego przepisu jako niekonstytucyjnego59. Stanowisko to należy
za-aprobować, gdyż odpowiedzialność podmiotów zbiorowych ma charakter represyjny60.
W przypadku zmów przetargowych wybór odpowiedniego rozwiązania problemu du-blowania odpowiedzialności nie jest prosty. Z jednej strony powinniśmy kierować się zasa-dą subsydiarności prawa karnego, która stanowi, że ustawodawca powinien wprowadzić do porządku prawnego przepis karny tylko wtedy, gdy sankcje przewidziane w innych gałęziach
prawa nie są wystarczające61. Z drugiej strony prawo karne dysponuje środkami, które
obec-nie obec-nie są dostępne Prezesowi UOKiK, takimi jak: zakaz wykonywania określonego zawodu, zajmowania określonego stanowiska, czy wykonywania działalności gospodarczej. Skazanie za przestępstwo z art. 305 k.k. rodzi skutki na gruncie prawa handlowego i prawa zamówień publicznych, o których już pisano wyżej. takiego rezultatu obecnie nie daje ukaranie karą pieniężną przez Prezesa UOKiK. Opisane wyżej skutki skazania mogą mieć istotne znaczenie prewencyjne.
58 Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 121).
59 S. Żółtek, Prawo karne gospodarcze w aspekcie zasady subsydiarności, Warszawa 2009, s. 242.
60 tak wyrok tK z 3 listopada 2004 roku, K 18/03.
Podsumowanie
Jak wskazano wyżej istnieje możliwość podwójnego ukarania zarówno osoby fizycznej, jak i podmiotu zbiorowego za udział w zmowie przetargowej i brak jest przepisu, który regu-lowałby w takiej sytuacji zbieg odpowiedzialności z u.o.k.k. (w szczególności w sytuacji nało-żenia kary pieniężnej przez Prezesa UOKiK) i odpowiedzialności karnej lub z u.o.p.z. Godzi to w zasadę ne bis in idem, a zatem może zostać uznane za niezgodne z Konstytucją.
Ustawodawca wprowadzając do u.o.k.k. na mocy nowelizacji z 2014 roku odpowie-dzialność osób zarządzających próbował nie doprowadzić do dublowania się odpowiedzial-ności tych osób z odpowiedzialodpowiedzial-nością karną z art. 305 k.k., co z uwagi na możliwość kwalifika-cji zmów przetargowych także z innych punktów wskazanych w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. niż pkt 7, nie okazało się w pełni skuteczne.
Możliwość zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej w przypadku zmów przetargowych powoduje, że w odniesieniu do tego porozumienia nieskuteczny jest program
leniency. Składając bowiem wniosek do Prezesa UOKiK przedsiębiorca-osoba fizyczna
musiał-by tym samym przyznać się do popełnienia przestępstwa, a złożenie wniosku leniency nie wyłącza odpowiedzialności karnej. W przypadku wniosku innego podmiotu, zawierałby on informacje o przestępstwie popełnionym przez jego pracowników lub inne osoby fizyczne z nim związane. Jednakże w razie wszczęcia postępowania karnego w sprawie o przestępstwo z art. 305 k.k., późniejsze złożenie wniosku leniency mogłoby doprowadzić do uniknięcia lub zmniejszenia administracyjnej kary pieniężnej.