Analizując strukturę wytycznych dotyczących kar pieniężnych nakładanych przez organ antymonopolowy można wskazać na dwie metody tworzenia tych aktów, które będą deter-minowały ich strukturę. Po pierwsze, wytyczne dotyczące kar mogą być częścią szerszych wy-tycznych kompleksowo regulujących określone zagadnienie, wytyczne ws. leniency opisują całą procedurę związaną z nadzwyczajnym łagodzeniem kar, a nie tylko odnoszą się do sposobu miarkowania kar. Podobnie wytyczne koncentracyjne kompleksowo obejmują całą procedu-rę notyfikacyjną łącznie z omówieniem sankcji zabezpieczających obowiązki przedsiębiorców w niej uczestniczących. Oprócz tego druga i szersza grupa wytycznych Prezesa UOKiK dotyczą-cych kar pieniężnych jest w całości poświęcona właśnie zagadnieniu nakładania i miarkowania finansowych kar administracyjnych. Struktura tych aktów jest bardziej jednorodna, przez co na-dają się one lepiej do analizy i formułowania wniosków. One także omówione zostaną bardziej szczegółowo. Wytyczne z pierwszej grupy zostaną zanalizowane w drugiej kolejności w zakresie w jakim będzie to istotne dla przedstawienia tytułowego zagadnienia.
Analizując układ i treść wytycznych cenowych, zik i praktykowych możemy wskazać na ich podobną budowę:
1. Wprowadzenie – każdy z ww. dokumentów zawiera określenie charakteru wytycznych, celu ich wydania oraz podstawy do ich opracowania. Po pierwsze, w każdym przypad-ku organ antymonopolowy wskazał, że wytyczne nie mają charakteru wiążącego, ale mają wymiar swoistego związania organu antymonopolowego w odniesieniu do jego przyszłej praktyki orzeczniczej (np. jak wskazują wytyczne praktykowe wyjaśnienia nie
mają charakteru prawnie wiążącego, niemniej jednak fakt ich opublikowania należy inter-pretować w ten sposób, iż Prezes Urzędu będzie ustalał kary pieniężne w oparciu). Po
dru-gie, celem wydania wytycznych było zwiększenie przejrzystości działania organu anty-monopolowego oraz zwiększenie pewności prawnej przedsiębiorców (np. jak wskazują wytyczne zik celem Wyjaśnień jest zwiększenie transparentności w zakresie metodologii
ustalania wysokości kar na podstawie ustawy za naruszenia, o których mowa powyżej. Wy-jaśnienia pozwolą na dokonanie przez przedsiębiorcę wstępnego oszacowania kary, którą mogłoby być zagrożone działanie niezgodne z przepisami ustawy). Po trzecie, w każdym
przypadku wydania wytycznych ich źródłem są doświadczenia i praktyka orzecznicza organu antymonopolowego oraz oczekiwania przedsiębiorców (np. wytyczne zik pod-kreślają, że są wydawane biorąc pod uwagę dotychczasowy dorobek orzeczniczy
w spra-wach dotyczących kar pieniężnych nakładanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a także wychodząc naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców). taki zarys
początku wyjaśnień wydaje się prawidłowy i odzwierciedla kluczowe elementy ich cha-raktery prawnego oraz celu ich wydania. Co jednak bardzo zaskakujące jedynie najstar-sze wytyczne praktykowe wskazują podstawę prawną do ich wydania, zaś najnownajstar-sze wytyczne pomijają te kwestie milczeniem. Może to świadczyć o pewnej dezynwolturze prawnej towarzyszącej uchwalaniu wytycznych, co raczej jest trudne do zaakceptowa-nia w państwie prawa.
2. Ogólne wprowadzenie do sankcjonowanych obowiązków – jedynie wytyczne cenowe starają się pokrótce omówić obowiązki, których sankcje dotyczą. Wytyczne praktykowe czy zik są ograniczone przedmiotowo do sankcji pieniężnych i nie zawierają rozważań o przepisach dotyczących powinnych zachowań przedsiębiorców będących przedmiotem sankcji. W przypadku wytycznych cenowych dodanie tych rozważań mogło być uzasad-nione tym, że w momencie ich wydawania brak było sprecyzowania tych obowiązków w przepisach prawa powszechnie obowiązującego (w szczególności przepisach wykonaw-czych do ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług), podczas, gdy w pozostałych przypadkach takie normy istniały. Oczywiście można się zastanawiać nad legalnością tego typu regulacji, która w akcie prawa miękkiego nie tyle wypełnia, co zastępuje regulację powszechnie obowiązującą.
3. gradacja naruszeń – we wszystkich trzech wytycznych organ antymonopolowy podzielił i stypizował naruszenia na trzy grupy: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Każda z grup została pokrótce scharakteryzowana i wskazano jakie zachowanie przedsiębiorcy może kwalifikować się do danej kategorii. Analiza rodzajów zachowań przynależnych do każ-dej z grup daje dobre podstawy do kwalifikacji innych niewskazanych rodzajów deliktów administracyjnych. Ma to ten walor, że bogactwo praktyki obrotu gospodarczego zawsze wyprzedza regulację prawną. Z tego powodu warto, aby szczególnie te fragmenty wytycz-nych były aktualizowane okresowo w oparciu o nowe wnioski orzecznicze. Każdej grupie naruszeń prawa przyporządkowane zostały przedziały procentowe dla ustalania kar pie-niężnych np. w wytycznych praktykowych wskazano: − powyżej 1%, jednak nie więcej niż 3% przychodu dla naruszeń bardzo poważnych, − powyżej 0,2%, jednak nie więcej niż 1% przychodu dla naruszeń poważnych, − powyżej 0,01%, jednak nie więcej niż 0,2% przycho-du dla naruszeń pozostałych. Co istotne, pomimo określenia widełek Prezes UOKiK we wszystkich wytycznych podkreślał, że kierując się oceną całokształtu okoliczności sprawy, może zadecydować, iż natura konkretnego naruszenia pozwala na zakwalifikowanie go jako innego rodzaju naruszenie, niż wynikałoby to z prostego zastosowania powyższych reguł. Oznacza to, że ustanawiając reguły wyjściowe dla miarkowania kar Prezes UOKiK pozostawiał sobie możliwość ich obejścia, o ile będzie to uzasadnione okolicznościami sprawy.
4. Okoliczności sprawy – pozostawiając możliwość uznaniowej oceny zachowania przed-siębiorców przez odwołanie do okoliczności sprawy organ antymonopolowy wskazał jakie najbardziej typowe okoliczności sprawy będą istotne z punktu widzenia kwalifikacji zacho-wana przedsiębiorcy. W przypadku wytycznych praktykowych są to np. specyfika rynku i działalności przedsiębiorcy, czy długotrwałość naruszenia. W wytycznych cenowych jako takie okoliczności wskazano np. dotychczasową działalność przedsiębiorcy, czy wielkość obrotu i przychodów przedsiębiorcy. Można się jednak zastanawiać na ile konieczne jest wskazywanie takich okoliczności w sytuacji, kiedy wytyczne zawierają wyliczenie okolicz-ności łagodzących i obciążających.
5. Okoliczności łagodzące i obciążające – z uwagi na widełkowe określenie wysokości kar nakładanych przez organ antymonopolowy szczególne znaczenie oprócz gradacji naru-szeń ma wskazanie okoliczności zwiększających lub zmniejszających wysokość kary. Co
ciekawe, wytyczne zik określają wprost jaki wpływ procentowy na wysokość kary będą miały poszczególne stypizowane okoliczności. Wymieniane w wytycznych okoliczności dotyczą zarówno przedmiotowej strony deliktu (np. zasięg naruszenia przepisów) jak i przede wszystkim podmiotowej strony deliktu (np. umyślność, recydywa, korzyści z na-ruszenia, współdziałanie z organem, zaprzestanie działań).
6. możliwość nadzwyczajnego obniżenia lub zaostrzenia kary – analizowane wytyczne omawiają także sytuacje skrajne, czyli kiedy organ antymonopolowy może nałożyć karę symboliczną lub też wymierzyć ją w wysokości maksymalnej. O ile organ antymonopolowy w miarę konkretnie kwantyfikuje maksymalny wymiar kary określając w wytycznych zik, że jeżeli nadzwyczajne okoliczności sprawy takie jak, w szczególności: wyjątkowa szkodliwość
działań, wielokrotne uprzednie stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumen-tów, wskazują, że kara ustalona według kryteriów wskazanych wcześniej wskazanych kryteriów nie spełni swoich celów, Prezes może podwyższyć nakładaną karę. O tyle określenie
nadzwy-czajnego złagodzenia kary jest w wytycznych praktykowych i zik więcej niż enigmatyczne (Prezes Urzędu może nałożyć karę w szczególnie niskiej wysokości, jeśli wystąpią okolicz-ności, które w ocenie Prezesa Urzędu zapewnią, iż kara w niższej wysokości spełni swo-je cele). Dopiero wytyczne cenowe zawierają bardziej konkretne wskazania kiedy może nastąpić nałożenie symbolicznej kary – w szczególności może to nastąpić w sytuacji, kiedy
kumulatywnie spełniono następujące przesłanki: stopień naruszenia obowiązków ustawowych był marginalny (np. wymaganych informacji brakowało w pojedynczych przypadkach wobec kilku towarów lub usług), podmiot naruszył prawo po raz pierwszy, zaś jego obroty lub przycho-dy były niewielkie. Wydaje się, że nawet krótkie omówienie sytuacji skrajnych jest bardzo
istotne, gdyż wskazuje na warunki brzegowe orzekania organu antymonopolowego w za-kresie wysokości kar pieniężnych.
Wytyczne leniency stanowią pełny opis procedury nadzwyczajnego obniżania kary
pie-niężnej (ang. leniency) nakładanej z tytułu popełnienia deliktów antymonopolowych36. Istotą
tej procedury, wzorowanej na prawnokarnej instytucji świadka koronnego, jest możliwość całkowitego lub częściowego zwolnienia od kary pieniężnej w zamian za przyznanie się do winy i dostarczenie dowodów. Powoduje to, że same wytyczne mają w dużej mierze wymiar formalny, określając kolejne etapy procedury, w tym niezwykle wyczerpująco zajmują się kwestia składanych wniosków. Ponadto część wytycznych leniency nie ma wymiaru interpre-tacyjnego, ale informacyjny określający sposób kontaktu wnioskodawcy z organem antymo-nopolowym. Analiza wytycznych leniency ujawnia istotny problem polegający na zbyt szero-kim zakresie interpretacji powodującym, że wykracza ona poza materię ustawową
wprowa-dzając nowe obowiązki przedsiębiorcy37. W literaturze przedmiotu podkreśla się wprost, że
36 Szerzej na temat leniency zob. M. Błachucki, Nowe instytucje w zakresie wykrywania naruszeń prawa i ich
sankcjonowania w polskim prawie antymonopolowym [w:] Nowe zjawiska w administracji publicznej. Prace studialne Warszawskiego Seminarium Aksjologii Administracji, Z. Cieślak, A. Kosieradzka-Federczyk (red.),
Warszawa 2015, s. 55 i n.
37 B. turno, Leniency. Program łagodzenia kar pieniężnych w polskim prawie ochrony konkurencji, Wolters Kluwer, Warszawa 2013, s. 362.
niektóre z zasad określonych w wytycznych posiadają wymiar „nowości normatywnej”, a więc
wkraczają w materię ustawową zastrzeżoną dla ustawodawcy38. Argumenty te stały się
jed-nak częściowo nieaktualne wobec przeniesienia niektórych postanowień wytycznych leniency
do rozporządzenia wykonawczego39 oraz uzupełnienia i rozbudowania regulacji ustawowej.
to z kolei otwiera nowe pole kontrowersji z racji niedostosowania wytycznych leniency do aktualnego stanu prawnego, a w szczególności zmiany ustawy antymonopolowej i nowego rozporządzenia wykonawczego. Pojawia się tu nowy problem polegający na tym, że wytyczne
leniency mają obecnie charakter wybiórczy oraz powielają przepisy prawa powszechnie
obo-wiązującego.
Wytyczne koncentracyjne są najbardziej kompleksowym aktem prezentującym wy-kładnię całościową norm ustawy antymonopolowej z zakresu kontroli koncentracji, tj. zawie-rają zarówno rozważania, co do podmiotów do które normy te są adresowane, treści ich powinnych zachowań oraz ewentualnych negatywnych konsekwencji związanych z brakiem wykonania tych obowiązków. Co istotne, wytyczne te (jako jedyne) spośród omawianych są aktualne i dostosowane do bieżącej wersji ustawy antymonopolowej. Natomiast może mieć poważne wątpliwości, czy wytyczne koncentracyjne w odniesieniu do kar pieniężnych zawie-rają jakiekolwiek wyjaśnienia. Omawiany fragment wytycznych koncentracyjnych nie zawiera zasadniczo żadnej wykładni przepisów ustawy antymonopolowej, ale jest jedynie przepisa-niem odpowiednich przepisów ustawy antymonopolowej językiem mniej sformalizowanym. Być może ma to pewien walor edukacyjny, ale bynajmniej nie spełnia to żadnej funkcji proce-sowej. ten problem ma niestety szerszy wymiar i dotyczy także niektórych innych fragmen-tów wytycznych koncentracyjnych.
Wszystkie analizowane wytyczne poświęcone były problemowi miarkowania kar nakła-danych przez organ antymonopolowy. Natomiast co zastanawiające, omawiane wyjaśnienia nie wskazują niestety kiedy organ dokonana wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary. Ma to szczególne znaczenie dla adresatów norm, albowiem przepisy ustawy antymo-nopolowej przewidują zasadniczo fakultatywność nakładania administracyjnych kar pienięż-nych. O tym kiedy Prezes UOKiK dokona wszczęcia postępowania można pośrednio wniosko-wać z opisu gradacji naruszeń i zakładać, że może to być w każdym przypadku stypizowanego naruszenia (trudno przypuszczać, aby bardzo poważne lub poważne delikty nie doczekały się procesowej oceny, ale w przypadku pozostałych deliktów takiej pewności mieć nie można). taka sytuacja oznacza, że pomimo rozbudowanego instrumentarium miarkowania kar, brak jest jednoznacznych wskazówek jakie okoliczności decydują o samej decyzji o ukaraniu, a nie tylko o wysokości sankcji.
Ciekawym zagadnieniem ujawnionym na tle przeprowadzonej analizy jest to, czy wy-tyczne powinny mieć charakter kompleksowy i dotyczyć całości norm (hipotezy, dyspozy-cji i sankdyspozy-cji) czy jedynie ograniczony (dotyczący jednego lub wybranych elementów nomy).
38 M. Król – Bogomilska, Kary pieniężne – główne kierunki ewolucji w okresie 20 lat rozwoju polskiego prawa
antymonopolowego, europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 5, s. 11 i 12.
39 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania z wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie, Dz. U. z 2015, poz. 81.
trudno jest jednoznacznie odpowiedzieć na to pytanie. Wydaje się, że wytyczne komplek-sowe są rozwiązaniem lepszym, który zapewnia całościową i spójną wizję stosowanych norm. Niestety w praktyce może pojawić się wiele problemów na tym tle. Po pierwsze, takie kompleksowe wytyczne będą musiały być bardziej obszerne, co w przypadku rozległych regulacji może być niemożliwe i sensowne do przeprowadzenia. Po drugie, nie zawsze musi istnieć potrzeba szerszej interpretacji wszystkich elementów normy. Racjonalne jest często ograniczanie się do tego zakresu normy, który rzeczywiście budzi wątpliwości i wymaga do-datkowej wykładni. Co więcej, analizowane przykłady pokazują, że kompleksowe wytyczne nie są wolne od wad. Wytyczne koncentracyjne pomimo swej kompleksowości nie mają często charakteru interpretacyjnego, a jedynie informacyjny. Po trzecie, groźniejszym zja-wiskiem jest przykład wytycznych cenowych, które z uwagi na swój kompleksowy charakter próbują nie tyle wypełniać co zastępować przepisy, które komentują. Po czwarte, wytyczne cząstkowe ograniczone jedynie do sankcji stwarzają niejednokrotnie lepszą możliwość po-głębionej interpretacji danego zagadnienia, co może się przekładać na ich wyższą jakość. Jednakże jak wskazano wcześniej ograniczony charakter wytycznych może być też okazją do bardzo wąskiej interpretacji pomijającej pewne istotne okoliczności stosowania interpreto-wanych przepisów.
Kolejnym ujawnionym problemem jest sytuacja, kiedy wytyczne nie zawierają żadnej interpretacji przepisów, a są jedynie prostą informacją o prawie przepisaną bardziej przy-stępnym językiem. Sens wydawania takich „wytycznych” jest wysoce wątpliwy. Organ anty-monopolowy może wydawać akty w ramach polityki informacyjnej, ale forma wytycznych nie jest po temu właściwa. takie „wytyczne” niczego nie tłumaczą, ani posiadają funkcji gwaran-cyjnej. Co najwyżej mogą przybliżać odpowiednie przepisy prawa ich adresatom. Wydaje się, że organy administracji publicznej powinny oddzielać swoją politykę informacyjną od wykład-niczej, gdyż wynikają one z innych uregulowań prawnych i mają inne funkcje.
Najistotniejszym zagadnieniem prawnym zidentyfikowanym na podstawie przepro-wadzonej analizy jest to na ile interpretacja dokonana w wytycznych pozostaje w ramach ustawy czy może przedstawiona wykładnia wykracza poza interpretację i zaczyna wpro-wadzać nowe normy pozaustawowe. W kilku sytuacjach pojawił się bowiem problem, że organ antymonopolowy wszedł w kompetencje ustawodawcy. Co więcej, w odniesieniu do wytycznych cenowych można zakładać, że takie założenie przyświecało mu od same-go początku (nawet jeżeli ma być to być z góry stan przejściowy – do czasu uchwalenia nowego rozporządzenia wykonawczego). Choć można obecnie twierdzić, że problem jest częściowo rozwiązany gdyż część interpretacji z wytycznych została przeniesiona do aktów prawa powszechnie obowiązującego (np. wskazanie okoliczności łagodzących oraz obcią-żających przy popełnianiu deliktów antymonopolowych), to jednak taka doraźna zmiana nie zmienia generalnego problemu wprowadzania nowości legislacyjnych przez urzędo-we akty wykładni prawa. Co szczególnie niebezpieczne, te nowości normatywne pojawiają się w wytycznych dotyczących nakładania kar pieniężnych. Stwarza to szczególnie groźną sytuację, albowiem dotyczy najdalej idącej negatywnej konsekwencji jaka może spotkać adresata normy prawa administracyjnego. Na tym tle pojawia się także problem dlaczego wciąż pozostają w obrocie prawnym wytyczne które powielają ustawę lub rozporządzenie.
Zaprzeczają one w takiej sytuacji swej istocie będąc powieleniem norm ustawowych, a nie aktem urzędowej wykładni przepisów powszechnie obowiązujących. to kieruje do szer-szego zagadnienia dotyczącego procedury wydawania i kontroli wytycznych omówionego w kolejnej części artykułu.