Przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. należy do tzw. przestępstw powszechnych, czyli może je popełnić każdy, gdyż przepis nie wskazuje, aby sprawca musiał posiadać jakąś cechę. Oczy-wiście sprawcą przestępstwa może być jedynie osoba fizyczna. Może to być zarówno oferent, osoba powiązana z oferentem, właścicielem mienia lub instytucją, na rzecz której przetarg jest organizowany, a także osoba nie związana z żadnym z tych podmiotów. Jeżeli jednak oso-ba fizyczna będąca właścicielem mienia wejdzie w porozumienie z inną osobą, nie może ona ponosić odpowiedzialności karnej za działanie na swoją własną szkodę.
W przypadku przestępstwa z art. 305 § 2 k.k. co do zasady ono również jest powszech-ne, poza odmianą polegająca na przemilczeniu istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu, którą może popełnić tylko osoba, na której ciąży prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi.
Odpowiedzialności prawnokarnej podlegają nie tylko osoby, które bezpośrednio wy-pełniły znamiona czynu zabronionego same (sprawstwo pojedyncze) lub wspólnie i w poro-zumieniu z inną osobą (współsprawstwo). Odpowiedzialności za przestępstwo podlegają tak-że sprawca kierowniczy, sprawca polecający, pomocnik i podtak-żegacz.
Polskie prawo przewiduje odpowiedzialność za czyny zabronione jako przestępstwa także tzw. podmiotów zbiorowych. Zgodnie z ustawą z dnia 28 października 2002 r.
o od-powiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary 2 podmiotem
zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jedno-stek samorządu terytorialnego i ich związków. Odpowiedzialność podmiotu zbiorowego jest możliwa, jeżeli spełnionych zostało kilka przesłanek wskazanych w tej ustawie:
• Czyn zabroniony popełniła osoba fizyczna powiązana z podmiotem – tj.
1) działająca w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej albo przy przekroczeniu tego uprawnienia lub niedopełnieniu tego obowiązku,
2) dopuszczona do działania w wyniku przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez osobę wskazaną wyżej w pkt 1,
3) działająca w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego, za zgodą lub wiedzą oso-by, o której mowa w pkt 1,
4) będącej przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego.
• Czyn osoby fizycznej został stwierdzony odpowiednim orzeczeniem – m.in. prawomoc-nym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem warunkowo umarzającym wobec niej postępowanie karne albo orzeczeniem sądu o umorzeniu przeciwko niej postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy.
• Czyn zabroniony popełniony przez osobę fizyczną został enumeratywnie wskazany w usta-wie (art. 16 u.o.p.z. wskazuje szereg przestępstw i przestępstw skarbowych mogących być postawą odpowiedzialności podmiotu zbiorowego i wśród nich znajduje się art. 305 k.k.) • Podmiotowi zbiorowemu można przypisać winę w rozumieniu art. 5 u.o.p.z. (winę
w wy-borze, winę w nadzorze lub winę organizacyjną).
• Zachowanie osoby fizycznej przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu ko-rzyść, chociażby niemajątkową.
Zatem po wydaniu wskazanego wyżej orzeczenia wobec osoby fizycznej, która popeł-niła przestępstwo z art. 305 k.k., możliwe będzie, o ile zostaną spełnione pozostałe przesłanki, poprowadzenie postępowania przeciwko podmiotowi zbiorowemu, w którego imieniu lub na którego rzecz ta osoba fizyczna działała, które może zakończyć się wymierzeniem sankcji wskazanych w u.o.p.z.
Zakres podmiotowy u.o.k.k. jest odmienny, bowiem odpowiedzialności na mocy tego aktu podlegają natomiast jedynie przedsiębiorcy. U.o.k.k. zawiera swoją własną definicję tego pojęcia w art. 4 pkt 1. Przedsiębiorcą może być osoba fizyczna, prawna i jednostka
zacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną. Przedsię-biorca odpowiada nie tylko za swoje własne zachowania (w przypadku przedsiębiorcy – osoby fizycznej), ale także za czyny innych osób działających w jego imieniu lub interesie. W przy-padku przedsiębiorcy niebędącego osobą fizyczną odpowiedzialność związana jest zarówno z działaniem osób fizycznych reprezentujących ten podmiot jak i innych osób działających
w jego imieniu i interesie w ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorcy3.
Na podstawie art. 6 ust. 1 u.o.k.k. tylko takie porozumienie jest zabronione, które zostało zawarte przez przedsiębiorców. Może być ono zawarte między dwoma lub większą ilością przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub między przedsiębiorcą/przedsię-biorcami i przedsiębiorcą organizującym przetarg. Porozumienie zawarte między jednym przedsiębiorcą i osobą nie mającą statusu przedsiębiorcy i nie działająca w imieniu jakiegoś
przedsiębiorcy nie podlega odpowiedzialności z u.o.k.k.4
Odpowiedzialności administracyjnej na podstawie u.o.k.k. nie podlegają także poro-zumienia zawarte pomiędzy przedstawicielami formalnie różnych podmiotów, które jednak
z uwagi na wzajemne powiązania traktowane są jako jeden organizm gospodarczy5.
Na gruncie u.o.k.k. problematyczna jest kwestia oceny konsorcjów przetargowych, czyli złożenia jednej oferty przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Konsorcja są wyraźnie
dozwolone przez art. 23 prawa zamówień publicznych6, który stanowi, że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przedsiębiorcy tworzący konsorcjum
przetar-gowe zawierają zatem porozumienie, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k.7 W decyzji RLU 38/20128
Prezes UOKiK uznał konsorcjum przetargowe za porozumienie sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. z uwagi na to, że uczestnicy konsorcjum mogli wystąpić w przetargu samodzielnie składając odrębne oferty. Jak wskazano w decyzji takie „porozumienie zawarte w formie umo-wy konsorcjum narusza przepisy ustaumo-wy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem przedsiębiorcy, którzy mogliby złożyć indywidualne oferty i efektywnie rywalizować o klien-ta, wyłączają walkę konkurencyjną na rzecz nieuzasadnionej współpracy.” Zdaniem Prezesa UOKiK „celem regulacji art. 23 ust. 1 w/w ustawy, jest umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy z różnych przyczyn nie są w stanie wykonać go samodzielnie.”
W wyniku nowelizacji u.o.k.k. dokonanej ustawą z 10 czerwca 2014 o zmianie ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego9
wpro-wadzono obok przedsiębiorców także odpowiedzialność osób zarządzających, którymi są, zgodnie z art. 4 pkt 3a, kierujący przedsiębiorstwem, w szczególności osoby pełniące funkcję
3 G. Materna, Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w polskim prawie ochrony konkurencji
i pra-wie karnym, PUG 2013, nr 12, s. 5.
4 Natomiast w przypadku porozumienia zawartego przez organizatora niebędącego przedsiębiorcą i mi-nimum dwoma przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, będzie możliwa odpowiedzialności na podstawie u.o.k.k. tych przedsiębiorców, ponieważ każdy z nich zawarł umowę z innych przedsiębior-cą – G. Materna, Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w polskim prawie ochrony konkurencji
i prawie karnym, PUG 2013, nr 12, s. 6.
5 Single economic unit.
6 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.
7 A. Zawłocka-turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa
konku-rencji i prawa zamówień publicznych, IKAR 2012 nr 4 (1), s. 45.
8 Decyzja z dnia 31 grudnia 2012 roku, dostępna na stronie internetowej Urzędu www.uokik.gov.pl
kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy10. Osoby ten pono-szą odpowiedzialność (która wiąże się z możliwością nałożenia na nie przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej w wysokości do 2.000.000 złotych), jeżeli w ramach sprawowanej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów umyślnie dopuściły przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1–6 ustawy lub w art. 101 ust. 1 lit. a–e traktatu o funkcjonowaniu Unii europejskiej. Wyraź-nie zatem wyeliminowano z zakresu odpowiedzialności osób kierujących przedsiębiorstwem zmowy przetargowe wskazane w art. 6 ust.1 pkt 7 u.o.k.k. Miało to na celu niedopuszczenie od dwukrotnego ponoszenia przez te osoby odpowiedzialności – administracyjnej oraz karnej,
z uwagi na kryminalizację takiego zachowania na podstawie art. 305 k.k.11 Jednakże, jak słusznie
zauważyli G. Materna i A. Zawłocka-turno12 założenie ustawodawcy, aby nie doprowadzić do
podwójnego ukarania osób fizycznych zarządzających przedsiębiorstwem nie udało się w peł-ni, z uwagi na możliwość kwalifikacji zmów przetargowych także z innych kategorii zakazanych porozumień z art. 6 ust. 1 u.o.k.k., a które zostały wskazane jako podstawa odpowiedzialności osób zarządzających. także w przypadku naruszenia art. 101 traktatu o funkcjonowaniu Unii
europejskiej wymierzenie przez Prezesa UOKiK kary osobie zarządzającej będzie możliwe13.