Podsumowując dotychczasowe rozważania nad umowną formą czynności prawnych, można zauważyć, że zawieranie porozumień o formie nie forma-lizuje współpracy stron ostatecznie. Ustanawiając wymóg zachowania formy szczególnej ponad wymagania ustawowe, strony nie wyzbywają się pewnej autonomii w stosunku do czynności prawnych, które mają być między nimi dokonane29. Taki stan prawny może się wydać osobliwy. Skoro bowiem stro-ny porozumienia zastrzegającego wymóg formy, nawet pod rygorem nieważ-ności, niekiedy mogą zrezygnować z wymogu formy per facta concludentia,
27 Zob. w szczególności J. Grykiel, op. cit., s. 418; R. Strugała, op. cit., s. 307.
28 Przykładowo zob. J. Strzebińczyk, op cit., s. 214; J. Grykiel, op. cit., s. 417.
także przez jego proste niezachowanie, wymóg taki zdaje się mocno iluzorycz-ny. Sposób ukształtowania następstw pactum de forma nie spotkał się jednak nigdy z krytyką doktryny. Co więcej, podobne podejście do skutków umow-nego zastrzeżenia formy jest wspólne dla wielu innych systemów prawnych30. Dotyczy to przede wszystkim formy zastrzeganej dla późniejszych zmian lub uzupełnień umowy. W wielu systemach prawnych zawarcie umowy zmienia-jącej bez dochowania umownego wymogu formy zastrzeżonej ad solemnitatem – ustnie, czy nawet per facta concludentia – z reguły uważane jest za skuteczne, o ile tylko w sposób nie budzący wątpliwości strony ujawnią zamiar uchylenia ustanowionego wcześniej wymogu formy i związania się umową zmieniającą. Taki wniosek, choć uzasadniany rozmaicie, formułowany jest w wielu doktry-nach prawa kontynentalnego, a także w piśmiennictwie z kręgu common law. Skuteczność niesformalizowanej modyfikacji umowy z reguły wyjaśnia się na dwa sposoby. Albo twierdząc, tak jak w piśmiennictwie polskim, że modyfi-kacja umowy merytorycznej stanowi konkludentne uchylenie porozumienia o formie, albo przyjmując, że stanowi ona rozwiązanie umowy merytorycznej oraz zawarcie nowej umowy, której wymóg formy nie dotyczył31. Podobną perspektywę przyjmują akty prawa modelowego projektowane z myślą o uni-fikacji prawa prywatnego. Zarówno w Zasadach Europejskiego Prawa Umów (dalej jako PECL), Projekcie Wspólnego Układu Odniesienia (dalej jako DCFR), jak i Studium wykonalności w sprawie europejskiego prawa umów (dalej jako ECL)32, wychodzi się z założenia, że następstwa prawne umow-nego wymogu formy powinny być określone tak, by zapewniać odpowiedni poziom ochrony uzasadnionego zaufania stron umowy do podejmowanych przez strony zachowań nieformalnych wskazujących na niewątpliwą wolę wy-wołania skutków prawnych. Sprowadza się ono przede wszystkim do przyję-cia, że żadne, nawet uzgodnione indywidualnie porozumienie o formie, nie może pozbawiać skuteczności nieformalnej zmiany umowy, jeżeli zachowanie jednej strony wzbudza u drugiej legitymowane zaufanie, że strony dokonują wiążącej zmiany umowy33. Idea przyjętego w prawie modelowym rozwiązania
30 Zob. F. Wagner-von Papp, Are NOM clauses not worth the paper they are written on? [w:] Current
Legal Problems, red. G. Letsas, C. O'Cinneide, Oxford University Press 2011, t. 63, s. 594 i n.
31 W odniesieniu do prawa niemieckiego zob. uwagi U. Magnusa [w:] Boilerplate Clauses,
Inter-national Commercial Contracts and the Applicable Law, red. G. Cordero-Moss, New York 2011,
s. 197; tak też G. Möller [w:] Boilerplate Clauses, International Commercial Contracts and the
Applicable Law, red. G. Cordero-Moss, New York 2011, s. 258 odnośnie do prawa fińskiego,
a także – na tle systemów common law – J.C. Westly, No Oral Amendment Clauses, http://www.
jus.uio.no/ifp/english/research/projects/anglo/essays (24 września 2012 r.), s. 11 oraz F.
Wagner-von Papp, op. cit., s. 524 i n.
32 Zob. odpowiednio art. 2:106 PECL, art. II. – 4:105 DCFR oraz art. 69 ECL.
opiera się na założeniu, że przyjęcie, iż porozumienia o formie bezwzględnie i ostatecznie wiążą ich strony, mogłoby prowadzić do zagrożenia dla dobrej wiary34. Przykładem przytaczanym na uzasadnienie tego stanowiska jest sy-tuacja, w której po zawarciu umowy o świadczenie usług strony porozumiały się ustnie, że za dodatkowym wynagrodzeniem jedna z nich wykona pewne dodatkowe, nieprzewidziane w pierwotnej umowie prace, a następnie po ich wykonaniu, kontrahent odmówił zapłaty, powołując się na towarzyszącą pier-wotnej umowie klauzulę przewidującą wymóg dochowania formy szczególnej przy każdorazowej zmianie pierwotnej umowy. Chcąc zapobiec tego rodzaju sytuacjom, twórcy prawa modelowego postulują następujące ukształtowanie regulacji formy z mocy umowy: o ile uda się wykazać, że strony miały zamiar zawrzeć umowę zmieniającą lub rozwiązującą zawiązany wcześniej stosunek prawny, umowa taka pozostaje w pełni skuteczna, bez względu na to, czy czy-ni zadość ustalonemu wcześczy-niej przez strony wymogowi formy35.
W tym miejscu zasadne jest przyjęcie następującego wniosku co do opty-malnego modelu ukształtowania prawnych następstw formy z mocy umowy. Porozumienia o formie powinny być respektowane i należy uznać ich dopusz-czalność. Powinny one oznaczać barierę dla skuteczności dokonywania czyn-ności prawnych w sposób nieformalny (bez dochowania umówionej formy). Wydaje się, że taki sposób podejścia do następstw prawnych formy z mocy umowy sprawia, że dobrze spełnia ona funkcję, jaka przypada jej w prakty-ce obrotu. Zastanawiając się nad prakty-celem umownego formułowania wymogu formy, można bowiem dostrzec, że generalnie ma ono służyć zapewnieniu przejrzystości relacjom stron poprzez zwiększenie pewności co do treści umo-wy oraz faktu jej zawarcia. Jeżeli chodzi o klauzule dotyczące formy czyn-ności prawnych następczych, to w założeniu umożliwiają one, w razie sporu sądowego, usunięcie ryzyka poczytania pewnych interakcji stron umowy (ich przedstawicieli) za zmianę lub zakończenie umownego stosunku prawnego36. Jednocześnie jednak scharakteryzowana właśnie ogólna zasada wymaga co najmniej jednego wyjątku, niezbędnego dla zapewnienia odpowiednie-go poziomu ochrony zaufania podmiotów prawa cywilneodpowiednie-go: strony powin-ny mieć możliwość rezygnacji z ustanowionego przez siebie wymogu formy i – o ile forma nie jest wymagana przez ustawę – móc nieformalnie zawierać
34 O. Lando, H. Beale (red.), The Principles Of European Contract Law, Parts I and II, The Hague– –London–Boston 2000, s. 153; Ch. von Bar, Eric Clive (red.), Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full edition,
Munich 2009, s. 288.
35 O. Lando, H. Beale (red.), op. cit., s. 155; Ch. Von Bar, Eric Clive (red.), op. cit., s. 288.
36 Zob. F. Wagner-von Papp, op. cit., s. 521; por. E. Drozd, Forma..., op. cit., s. 49; K. Górska,
skuteczne umowy merytoryczne, nawet wtedy, gdy wcześniej przewidziały dla ich ważności określoną formę. System prawny powinien więc umożliwiać uchylenie wymogu formy przez sam fakt zawarcia umowy merytorycznej bez jego zachowania, jeżeli tylko zamiar zawarcia umowy nie budzi żadnych wątpliwości. Jedynie takie rozwiązanie prawne gwarantuje odpowiedni po-ziom ochrony. Strona, która w legitymowany sposób ufa w czystość intencji kontrahenta, oczekując, że w przyszłości podejmie on zachowanie zgodne ze złożoną nieformalnie obietnicą, powinna mieć możliwość powołania się na tę obietnicę jako na prawnie wiążące postanowienie umowy. Dokonana w po-przednim punkcie analiza obecnego stanu prawnego wskazuje, że de lege lata przedstawiony właśnie model skutków ustanowienia formy z mocy umowy jest w znacznym stopniu realizowany. Jak wskazano, podstawowa komplika-cja, jaka mogłaby stać na przeszkodzie jego urzeczywistnieniu, czyli koniecz-ność stosowania do umowy rozwiązującej porozumienie o formie przepisów art. 77 § 2 i 3 k.c. w praktyce – przy odpowiedniej interpretacji tych przepi-sów – nie stanowi istotnego problemu.