Przesłanka uprzywilejowania niektórych przedsiębiorstw lub gałęzi produkcji

Zasadniczą cechą, która odróżnia pomoc publiczną od innych działań interwencyjnych państwa jest jej selektywny charakter, przez co należy rozumieć ukierunkowanie pomocy publicznej tylko na wybrane przedsiębiorstwa, sektory gospodarki, regiony kraju lub określone produkty212. Adresatami niedozwolonej pomocy publicznej mogą być zarówno konkretne przedsiębiorstwa (selektywność indywidualna), jak i przedsiębiorstwa zlokalizowane w określonym regionie (selektywność regionalna) lub należące do określonego sektora gospodarki (selektywność sektorowa)213. Przesłanka selektywności jest spełniona w przypadku każdego środka pomocowego, który nie ma zastosowania do wszystkich przedsiębiorstw działających w ramach krajowego systemu gospodarczego w danym państwie214. Selektywny jest ten środek pomocowy, który stawia przedsiębiorstwa, do których ma zastosowanie, w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych przedsiębiorstw215. Oznacza to, że tylko pomoc powodująca zachwianie równowagi między beneficjentami a ich konkurentami stanowi naruszenie przepisów Traktatu. Określone w przepisach prawa lub faktycznie stosowane w ramach polityki realizowanej przez podmiot udzielający pomocy kryteria, zgodnie z którymi dana pomoc jest udzielana, muszą zawsze pozwalać wyodrębnić pewne przedsiębiorstwo lub pewną grupę przedsiębiorstw, które w sposób wyłączny, czyli z wyłączeniem innych przedsiębiorstw, otrzymują dane korzyści. Rozpatrując tylko niektóre orzeczenia sądów unijnych można wskazać, że zasada ta będzie spełniona, gdy dane korzyści otrzymują jedynie przedsiębiorstwa działające w ściśle określonym sektorze gospodarki, jak chociażby w sektorze włókienniczym216 lub też jedynie przedsiębiorstwa zajmujące się

212 E. Czerwińska, Pomoc państwa dla sektorów gospodarki w krajach Unii Europejskiej, Kancelaria Sejmu – Biuro Studiów i Ekspertyz, Informacja Nr 622, Warszawa 1998.

213 ETS w sprawie 173-73 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECR 1974, s. 709, pkt 36; SPI w sprawie T-55/99 Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich, ECR 2000, s. II-3207, pkt 40.

214 ETS w sprawie C-66/02 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2005, s. I-10901, pkt 99.

215 ETS w sprawie C-200/97 Ecotrade Srl przeciwko Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), ECR 1998, s. I-7907, pkt 40-41.

216 ETS w sprawie 173-73 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECR 1974, s. 709, pkt 15.

działalnością wytwórczą, a nie żadnym innym rodzajem działalności217 lub też jedynie małe i średnie przedsiębiorstwa z wykluczeniem przedsiębiorstw dużych218 lub też jedynie duże niewypłacalne przedsiębiorstwa z wyłączeniem małych²¹⁹.

Przeciwieństwem środków o charakterze selektywnym, uprzywilejowujących jedynie „niektóre” przedsiębiorstwa, są środki przyznawane wszystkim przedsiębiorstwom bez wyjątku, a więc odnoszące się do całej krajowej gospodarki i wspierające w sposób generalny (a nie selektywny) prowadzoną przez przedsiębiorstwa w danym państwie działalność gospodarczą (np. redukcja stawek podatkowych w podatku dochodowym od osób prawnych, ogólne obniżenie składek na ubezpieczenia społeczne, dewaluacja pieniądza czy też obniżenie stopy procentowej). Powoduje to wyłączenie z zakresu zastosowania art. 107 ust. 1 TFUE pomocy przyznawanej w sposób ogólny wszystkim przedsiębiorstwom w ramach systemów podatkowych i systemów ubezpieczeń społecznych. Aby dany środek mógł zostać uznany za ogólny środek interwencji państwa (general measures), kryteria jego zastosowania muszą mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, a jego implementacja nie może zależeć od dyskrecjonalnego władztwa organów państwa220. Jeżeli kryteria zastosowania określonego działania interwencyjnego mają taki właśnie charakter, to nawet jeżeli tylko niewielka liczba przedsiębiorstw zdecyduje się na skorzystanie ze wsparcia państwa, działanie to nie traci charakteru ogólnego środka interwencji. Dany środek interwencji nabiera selektywnego charakteru w momencie, gdy organy państwowe dysponują pewną swobodą w wyborze podmiotu, któremu pomoc ma zostać udzielona lub gdy organy te dysponują swobodą w zakresie ustalania wysokości pomocy. W wymiarze Unii Europejskiej za podstawowe kryterium pozwalające na kwalifikację danego środka jako ogólny środek interwencji państwa w gospodarkę przyjęto jego systemowy, powszechny i ogólnospołeczny charakter221. Ogólne środki interwencji nie uprzywilejowują z góry określonych przedsiębiorstw lub gałęzi gospodarki, ale obejmują swym zakresem zastosowania wszystkie przedsiębiorstwa, niezależnie od tego, w jakich regionach i w jakich sektorach prowadzą one swoją działalność

217 ETS w sprawie C-143/99 Adria-Wien Pipeline GmbH i Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH

przeciwko Finanzlandesdirektion für Kärnten, ECR 2001, s. I-8365, pkt 41-55.

218 SPI w sprawie T-55/99 Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich, ECR 2000, s. II-3207, pkt 39-48.

219 ETS w sprawie C-200/97 Ecotrade Srl przeciwko Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), ECR 1998, s. I-7907, pkt 37-40.

220 L. Hancher, The General Framework, [w:] L. Hancher, T. Ottervanger, P.J. Slot (eds.), „E.C. State Aids”, Sweet & Maxwell, London 2006, s. 54.

221 A. Evans, European Community Law of State Aid, “Oxford European Community Law Series”, Oxford University Press, Oxford-New York 1997, s. 46.

gospodarczą222. Środki ogólne mogą zostać jednak uznane za pomoc państwa, jeżeli organy dzielące środki pomocowe korzystają w swoich decyzjach z określonego stopnia uznania co do wyboru beneficjentów, wysokości lub warunków udzielenia pomocy.

W sytuacji, gdy istnieją trudności z rozstrzygnięciem, czy dane działanie stanowi pomoc państwa, zastosowanie znajduje kryterium prywatnego podmiotu gospodarczego działającego na zasadach rynkowych (Market Economy Investor Principle). Pomoc publiczna dotyczy tylko tych przedsięwzięć, które ze względu na kryterium opłacalności nie byłyby finansowane przez inwestorów prywatnych, dążących w perspektywie długookresowej do zwrotu zainwestowanego kapitału z odpowiednim zyskiem223. Konieczność stosowania takiej interpretacji art. 107 ust. 1 TFUE należy także rozważać w świetle zasady równego traktowania przedsiębiorstw prywatnych i publicznych224. Odnosząc się do specyficznych relacji między państwem jako podmiotem, który wywiera dominujący wpływ na przedsiębiorstwo publiczne, a samym przedsiębiorstwem publicznym, zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej oznacza, że za pomoc państwa uznawana jest różnica między warunkami, na jakich państwo udostępniło przedsiębiorstwu publicznemu określone zasoby publiczne, a warunkami, na jakich inwestor prywatny działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej przekazałby takie zasoby porównywalnemu przedsiębiorstwu prywatnemu²²⁵. Tak więc pomoc publiczna oznacza wsparcie finansowe ze środków publicznych w takich sytuacjach, gdy zaangażowanie środków prywatnych nie

222 Kwestie związane z rozróżnieniem miedzy środkami o charakterze ogólnym (general measures) a wsparciem indywidualnym w rozumieniu art. 107 TFUE stanowią także przedmiot regulacji Komisji Europejskiej w obwieszczeniu o zastosowaniu zasad z zakresu pomocy państwa wobec środków dotyczących bezpośredniego opodatkowania działalności gospodarczej (DzUrz WE C 384 z 10.12.1998). Komisja wskazuje w tym obwieszczeniu, że środki podatkowe, które skierowane są do wszystkich podmiotów gospodarczych zaliczane są do środków o charakterze generalnym, przy czym powinny być one dostępne dla wszystkich przedsiębiorstw na równych zasadach początkowych (equal access basis) oraz nie mogą być redukowane co do zakresu na skutek zastosowania uznania administracyjnego organów państwowych lub innych czynników ograniczających ich praktyczne zastosowanie. Stąd też pomocy publicznej nie będą stanowiły środki podatkowe o czystym charakterze technicznym (np. określanie stawki podatkowej, amortyzacja, zasady dotyczące unikania podwójnego opodatkowania) oraz środki będące wyrazem realizacji ogólnych celów polityki gospodarczej polegające na obniżeniu obciążeń podatkowych związanych ze szczególnymi kosztami produkcji (np. badania i rozwój, ochrona środowiska, szkolenia). Także wprowadzenie ulg podatkowych mających na celu uwzględnienie kosztów pracy w dochodzie nie stanowi zakazanej pomocy publicznej, mimo że większe korzyści uzyskują przedsiębiorstwa, które cechują się większą pracochłonnością niż kapitałochłonnością. Również określone zachęty podatkowe dla inwestycji w ochronę środowiska, badania i rozwój lub szkolenia mogą nie statuować pomocy publicznej, pomimo że preferują przedsiębiorstwa podejmujące takie inwestycje.

223 R.M. D’Sa, When is Aid not State Aid?: The Implications of the English Partnerships Decision for European

Competition Law and Policy, European Law Review 2/2000, vol. 25, s. 139.

224 ETS w sprawach: C-303/88 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. I-1433, pkt 19-20; C-261/89 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. I-4437, pkt 15.

225 ETS w sprawach: C-142/87 Królestwo Belgii przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1990, s. I-959, pkt 22-29; C-305/89 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich („Alfa Romeo”), ECR 1991, s. I-1603, pkt 19-20.

znajduje ekonomicznego uzasadnienia. Zasadę tę można ujmować także przez pryzmat udzielania przez władze publiczne pomocy jako instrumentu realizacji konkretnych celów gospodarczych i społecznych²²⁶. Zasada ta znajduje zastosowanie przede wszystkim jako test prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (Market Economy Investor Test). Test ten, który określany jest też w skrócie jako test inwestora rynkowego, służy, po pierwsze, do oceny umożliwiającej stwierdzenie w danym przypadku wystąpienia pomocy publicznej w ujęciu art. 107 ust. 1 TFUE. Poszukuje się w tym miejscu odpowiedzi na pytanie, czy udzielenie wsparcia finansowego bezpośrednio przez państwo lub pośrednio przez inne instytucje zarządzające zasobami państwowymi zostało dokonane w warunkach, w których inwestor prywatny podjąłby się podobnej inwestycji?227 Po drugie, w sytuacji, gdy odpowiedź na pierwsze pytanie jest przecząca, test ten pozwala na ustalenie dopuszczalnej wielkości pomocy. W szczególności przy wykorzystaniu testu inwestora rynkowego można dokonać oceny udziałów kapitałowych (wpłaty na kapitał założycielski w przedsiębiorstwach przynoszących straty lub bliskich bankructwa)228, kredytów (lub pożyczek)229 oraz gwarancji230. Do najważniejszych elementów, które Komisja Europejska bierze pod uwagę stosując test inwestora rynkowego należą:

1) udział w przedsięwzięciu inwestorów prywatnych – pomoc publiczna nie występuje, jeżeli udział ten jest znaczący, porównywalny i zmierzający w tym samym kierunku co działania państwa,

2) sytuacja finansowa przedsiębiorstwa, w które dokonuje się inwestycji – pomoc publiczna występuje, jeżeli wniesienie kapitału przez publicznego inwestora odbywa się w sytuacji, gdy osiągnięcie zysku w perspektywie krótko i długoterminowej jest wątpliwe,

3) charakter udziału nabytego przez państwo (mniejszościowy lub większościowy) – pomoc nie występuje, gdy państwo nabywa kontrolę nad przedsiębiorstwem, kierując się przy tym perspektywą długookresowego zysku,

226 P. Nicolaides, State Aid, Advantage and Competitive Selection: What Is a Normal Market Transaction? European State Aid Law Quarterly 1/2010, s. 65-78.

227 ETS w sprawach: C-303/88 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich („ENI-Lanerossi”), ECR 1991, s. I-1433, pkt 20-24; C-278/92, C-279/92 oraz C-280/92 Królestwo Hiszpanii przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich („Hytasa”), ECR 1994, s. I-4103, pkt 21; SPI w sprawach: T-11/95 BP Chemicals Limited przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1998, s. II-3235, pkt 116; T-20/03 Kahla/Thüringen Porzellan GmbH przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2008, s. II-2305, pkt 236-238.

228 Stosowanie artykułów 92 i 93 Traktatu EWG do udziałów władz publicznych, Biuletyn KE 9-1984.

229 SPI w sprawie T-16/96 Cityflyer Express Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1998, s. II-757, pkt 53-56.

230 Obwieszczenie Komisji w sprawie zastosowania art. 87 i 88 Traktatu WE do pomocy państwa w formie gwarancji, DzUrz UE C 155 z 20.6.2008.

4) skutki wynikające z faktu bycia właścicielem – pomoc występuje, gdy wpłaty na kapitał założycielski konieczne do zapewnienia przetrwania przedsiębiorstwa znajdującego się przejściowo w trudnej sytuacji zostaną oddzielone od możliwości uzyskania rentowności, 5) stopa zysku – pomoc nie występuje, gdy podmiot publiczny przyjmuje w danej inwestycji

za punkt odniesienia przeciętną stopę zysku w danym sektorze,

6) koszty likwidacji – pomoc nie występuje, gdy koszty likwidacji przedsiębiorstwa w przypadku braku wsparcia ze strony państwa byłyby wyższe niż koszty inwestycji w to przedsiębiorstwo.

Kolejne warianty zastosowania zasady prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej to test prywatnego wierzyciela oraz test prywatnego sprzedawcy. W teście wierzyciela prywatnego działającego na zasadach rynkowych (private creditor test) państwo porównywane jest do prywatnego wierzyciela podejmującego działania w celu uregulowania płatności, jakie przysługują mu od dłużnika znajdującego się w trudnej sytuacji finansowej. Oznacza to, że udzielenie pożyczki przez państwo będzie porównywane do zachowania prywatnego wierzyciela, który zmierza do odzyskania pożyczonej sumy wraz z odsetkami231. Państwo jako wierzyciel publiczny musi dokonać oceny ustępstw w zapłacie należności, zgodnie ze standardami, które stosuje wierzyciel prywatny232. Jeżeli władze publiczne tolerują zwłokę w zapłacie długu, oznacza to złagodzenie ciężaru spoczywającego na przedsiębiorstwie i skutkuje przyznaniem mu pomocy publicznej²³³. Natomiast test prywatnego sprzedawcy stosowany jest w przypadku transakcji kupna-sprzedaży nieruchomości234, przy czym pomocy państwa nie stanowi sprzedaż gruntów lub budynków publicznych w drodze przetargu nieograniczonego235.

Selektywny charakter pomocy oznacza także, że pomoc uprzywilejowując pewne przedsiębiorstwa lub gałęzie produkcji, dyskryminuje tym samym inne236. Oznacza to, że dane działanie może być uznane za niedozwoloną pomoc publiczną nawet w sytuacji, gdy formalnie jest ono kwalifikowane jako narzędzie realizacji polityki społeczno-gospodarczej

231 ETS w sprawie C-256/97 Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), ECR 1999, s. I-3913, pkt 25. 232 SPI w sprawach: T-152/99 Hijos de Andrés Molina, SA (HAMSA) przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2002, s. II-3049, pkt 156 i nast.; T-198/01 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich, ECR 2004, s. II-2717, pkt 98 i nast.

233 SPI w sprawie T-1/08 Buczek Automotive sp. z o.o. przeciwko Komisji Europejskiej, ECR 2011, s. II-nyr, pkt 70-75.

234 SPI w sprawie T-366/00 Scott SA przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2007, s. II-797, pkt 93 i 105.

235 Komunikat Komisji w sprawie elementów pomocy państwa w sprzedaży gruntów i budynków przez władze publiczne, DzUrz WE C 209 z 10.7.1997.

236 Zob. J. Bousin, J. Piernas, Developments in the Notion of Selectivity, European State Aid Law Quarterly 4/2008, s. 634-653; P. Rossi-Maccanico, The Notion of Indirect Selectivity in Fiscal Aids: A Reasoned Review of

kraju. W sprawie Deufil v Commission Trybunał Sprawiedliwość orzekł, że pomocą państwa są subsydia inwestycyjne przyznane przez rząd niemiecki producentowi przędzy syntetycznej, mimo że przekazanie tych funduszy stanowiło środek polityki rządu mający na celu ogólny rozwój gospodarczy²³⁷. Konkluzja jest taka, że kryterium selektywności wyklucza z zakresu stosowania art. 107 ust. 1 TFUE środki przyznane na podstawie obiektywnych i ujednoliconych kryteriów, które nie sprzyjają żadnym konkretnym przedsiębiorstwom lub grupom przedsiębiorstw. Mówiąc inaczej, aby uznać dany środek pomocowy za selektywny, należy stwierdzić bez cienia wątpliwości, że sprzyja on określonemu przedsiębiorstwu lub grupie przedsiębiorstw na tle innych przedsiębiorstw, które są w takiej samej lub porównywalnej sytuacji prawnej lub faktycznej238. Sprzyjanie to wyraża się w różnicowaniu pozycji konkurencyjnej przedsiębiorstw, w zdobywaniu przewagi konkurencyjnej jednych przedsiębiorstw nad drugimi poprzez przyznanie jednym, a nieprzyznanie innym określonych korzyści.

Problemy związane z oceną kryterium selektywności dotyczą w znacznym stopniu stosowanych przez państwa członkowskie środków z zakresu polityki społecznej i zatrudnienia239. Interwencja państwa w formie wsparcia finansowego może być skierowana na pobudzanie pozytywnych zjawisk społecznych lub przeciwdziałanie zjawiskom negatywnym. Wówczas pomoc kierowana jest zazwyczaj do pracowników z przeznaczeniem finansowania określonych świadczeń socjalnych. Kwestia rozróżnienia, czy udzielone wsparcie posiada cechy pomocy publicznej, czy też raczej oddziaływania państwa w ramach polityki społecznej, wymaga oceny korzyści płynących z jego przyznania. Jeżeli ewentualne korzyści dotyczą nie tylko pracowników, lecz także przedsiębiorstw, z całą pewnością podejmowane w tym kierunku działania będą nosiły znamiona pomocy publicznej240. Dla przykładu można wskazać na trzy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. Pierwsze orzeczenie dotyczyło sprawy Commision v Italy, w której za zakazaną pomoc publiczną został uznany włoski system przejęcia przez państwo ciężaru części składek na ubezpieczenia zdrowotne241. Wysokość składek została obniżona o 4% w odniesieniu do mężczyzn i o 10%

237 ETS w sprawie 310/85 Deufil GmbH & Co. KG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1987, s. 901.

238 ETS w sprawach: C-143/99 Adria-Wien Pipeline GmbH i Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH

przeciwko Finanzlandesdirektion für Kärnten, ECR 2001, s. I-8365, pkt 41; C-428/06 do C-434/06 Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) i inni przeciwko Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya oraz inne, ECR 2008, s. I-6747, pkt 46; SPI w sprawie T-222/04 Republika Włoska przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2009, s. II-1877, pkt 60.

239 A. Nykiel-Mateo, Pomoc państwa..., s. 110-112. 240 P. Pełka, M. Stasiak, Pomoc publiczna.., s. 20.

w odniesieniu do kobiet, co było uzasadniane przez włoski rząd wyższym wskaźnikiem nieobecności w pracy kobiet w porównaniu do mężczyzn i dążeniem do ochrony miejsc pracy kobiet. Okazało się jednak, że włoski system uprzywilejowywał produkcję towarów w takich gałęziach przemysłu, jak produkcja włókiennicza, odzieżowa, produkcja obuwia i innych wyrobów skórzanych, gdzie kobiety reprezentowały 70% siły roboczej. Oznaczało to, że nadzwyczajna redukcja kosztów pracodawcy związanych z ubezpieczeniem zdrowotnym zatrudnianych przez niego kobiet miała bezpośredni i znaczący wpływ na wysokość kosztów produkcji przedsiębiorstw działających we wskazanych gałęziach produkcji oraz na ich konkurencyjność względem przedsiębiorstw działających w innych państwach członkowskich. Z kolei sprawa Mirabel bis/ter dotyczyła systemu promocji zatrudnienia pracowników fizycznych, w ramach którego przewidziane zostały redukcja składek na ubezpieczenia społeczne dla wszystkich przedsiębiorstw zatrudniających pracowników fizycznych w formie zryczałtowanej stawki od każdego takiego pracownika oraz dodatkowa redukcja od każdego pracownika fizycznego uzależniona od udziału tych pracowników w ogólnej strukturze zatrudnienia242. Wysokość tej dodatkowej redukcji była różna i pewne przedsiębiorstwa odnosiły z niej większą korzyść ze względu na rodzaj prowadzonej działalności, co dawało podstawy do przesłanki selektywności takiego wsparcia. System ten jednak został uznany za ogólny środek interwencji ze względu na to, że różnice w redukcji ciężaru składek na ubezpieczenia społeczne były uzasadnione względami polityki zatrudnienia. Natomiast w sprawie Spain v Commission dotyczącej wprowadzonej hiszpańską ustawą ulgi podatkowej z tytułu działalności eksportowej, Trybunał Sprawiedliwości orzekł o selektywności rozważanego środka wsparcia243. Celem wprowadzenia ulgi była promocja handlu międzynarodowego przez wspieranie inwestycji zagranicznych, zaś konstrukcja ulgi opierała się na odliczeniu od podatku w wysokości 25% od inwestycji rzeczywiście poniesionej w zakładanie przedsiębiorstw za granicą, zakup akcji w przedsiębiorstwach zagranicznych, czy wydatki na promocję i reklamę związane z działalnością zagraniczną. Trybunał wskazał, że z ulgi podatkowej mogła korzystać tylko wybrana kategoria przedsiębiorstw prowadzących działalność eksportową i dokonujących określonych inwestycji. Strona hiszpańska stała natomiast na stanowisku, że wspomniana ulga podatkowa jest instrumentem wsparcia o charakterze otwartym, który skierowany jest do wszystkich przedsiębiorstw, bez względu na rodzaj prowadzonej działalności, bowiem każde

242 ETS w sprawie C-75/97 Królestwo Belgii przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich („Maribel I”), ECR 1999, s. I-3671.

243 ETS w sprawie C-501/00 Królestwo Hiszpanii przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 2004, s. I-6717.

przedsiębiorstwo może prowadzić działalność eksportową i ponosić z tego tytułu określone wydatki. Ponadto podkreślano, że zarówno kwota pomocy, jak i limit potencjalnych beneficjentów nie były wcześniej ustalone. Ostatecznie środek ten został uznany jednak za zakazaną pomoc państwa, mimo że wydawał się on być typowym instrumentem polityki gospodarczej, który nie uprzywilejowywał jedynie wybranych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów.

Mając powyższe na uwadze można powiedzieć, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż działanie o charakterze selektywnym tworzy odstępstwo od ogólnych zasad, dzięki któremu określone przedsiębiorstwa, gałęzie produkcji lub sektory gospodarki są uprzywilejowane. Przesłanka selektywności będzie spełniona w przypadku każdego środka, który nie ma zastosowania do wszystkich właściwych przedsiębiorstw w państwie członkowskim244. Selektywność rozumiana jest zatem dosyć szeroko i praktyczne zastosowanie tego kryterium bywa problematyczne i nie zawsze pozwala na definitywne odróżnienie działań stanowiących pomoc państwa od ogólnych środków interwencji.