Nabycie udziałów własnych w celu wydania ich wspólnikom spółki przejmowanej

W celu zwiększenia możliwości przeprowadzenia połączenia bez podwyższenia kapitału zakładowego, art. 515 § 2 KSH upoważnia spółkę przejmującą do nabycia udziałów własnych. Ich łączna wartość nominalna nie może przekroczyć 10% kapitału zakładowego. Nabyte w ten sposób udziały podlegają wydaniu wspólnikom spółki przejmowanej. Jeśli z ustalonego parytetu wynika, że taka ilość udziałów jest wystarczająca dla zaspokojenia ich roszczeń, wyeliminowana zostaje konieczność podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej.

W doktrynie przeważa pogląd, że przy ustalaniu wskazanego powyżej limitu nie uwzględnia się posiadanych przez spółkę udziałów własnych nabytych na podstawie innych upoważnień ustawowych¹⁴⁴. Tym samym spółka przejmująca, w celu

143

W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przeprowadzenie postępowania konwokacyjnego nie byłoby konieczne, jeżeli umorzenie udziałów następowałoby z czystego zysku i nie towarzyszyłoby mu obniżenie kapitału zakładowego (art. 199 § 6 KSH). To z kolei, w związku z możliwością wypłaty tej kwoty jako dywidendy na podstawie art. 192 KSH, nie może budzić wątpliwości.

144

przeprowadzenia połączenia bez podwyższenia kapitału zakładowego, może na podstawie art. 515 § 2 KSH dodatkowo zwiększyć ilość posiadanych zgodnie z prawem udziałów własnych.

Pozornie, skutki i znaczenie wskazanej regulacji niewiele różnią się od omówionego powyżej unormowania art. 515 § 1 KSH, pozwalającego na wydanie wspólnikom spółki przejmowanej udziałów lub akcji nabytych na podstawie art. 200 lub art. 362 KSH. W rzeczywistości jednak art. 515 § 2 KSH zwiększa ryzyko dla wierzycieli w sposób istotniejszy niż art. 515 § 1 KSH. W celu wyjaśnienia tej kwestii należy najpierw odnieść się do sytuacji, w których spółka może zgodnie z prawem nabyć udziały lub akcje na podstawie art. 200 lub art. 362 KSH.

W pierwszej kolejności należy wyrazić wątpliwość, czy w każdym przypadku nabycia akcji lub udziałów na podstawie art. 200 KSH lub art. 362 KSH spółka przejmująca będzie mogła nimi rozporządzić w sposób określony w art. 515 § 1 KSH. W szczególności wydaje się, że należy wykluczyć możliwość wydania wspólnikom spółki przejmowanej udziałów lub akcji nabytych przez spółkę przejmującą w celu umorzenia. Jeżeli bowiem wspólnik zbywał spółce udziały w celu umorzenia, a spółka je z tym zamiarem nabywała, to spółka nie może samodzielnie ex post zmienić woli wspólnika, która była wyrażona w chwili zawierania umowy. Zmiana taka możliwa byłaby za zgodą obu stron, ale wówczas zbycie udziałów lub akcji nie stanowiłoby żadnego z dozwolonych przypadków nabycia wymienionych w art. 200 lub art. 362 KSH. Tym samym zmiana woli stron, które pierwotnie przeniosły udziały w celu umorzenia byłaby możliwa tylko na podstawie i w granicach art. 515 § 2 KSH. Nadmienić należy również, że w przypadku spółki akcyjnej, która nabyła akcje własne za wynagrodzeniem w celu umorzenia (z zastrzeżeniem art. 360 § 2 KSH), wykorzystanie tych akcji w celu określonym w art. 515 § 1 KSH uniemożliwiłoby obniżenie kapitału zakładowego, a tym samym wypłatę wynagrodzenia akcjonariuszowi.

Pewne wątpliwości może budzić także wykorzystanie w celu określonym w art. 515 § 1 KSH akcji własnych nabytych przez spółkę akcyjną w celu zaoferowania do nabycia pracownikom lub innym osobom związanym ze spółką (art. 362 § 1 pkt. 2 KSH) oraz w celu wypełnienia zobowiązań wynikających z instrumentów dłużnych zamiennych na akcje (art. 362 § 1 pkt. 2a KSH). Możliwość prostej zmiany celu nabycia akcji powodowałaby, że przepisy te mogłyby być wykorzystywane do obchodzenia prawa w celu zwiększenia limitu 10% udziałów lub akcji wskazanego w art. 515 § 2 KSH. Tymczasem nie taka była intencja ustawodawcy, który chciał poprzez art. 515 § 1 KSH

jedynie umożliwić – przy okazji połączenia – eliminację niepożądanego stanu prawnego polegającego na posiadaniu przez spółkę własnych akcji.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że spółka może wykorzystać w celu określonym w art. 515 § 1 KSH udziały lub akcje nabyte w drodze egzekucji lub sukcesji uniwersalnej, akcje nabyte w celu zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie, akcje w pełni pokryte nabyte nieodpłatnie oraz akcji nabyte na podstawie i w granicach upoważnienia udzielonego przez walne zgromadzenie. Próbując scharakteryzować te przypadki dla celów prowadzonej analizy, można poczynić następujące ustalenia.

Pozostawiając na razie poza zakresem rozważań ostatni z wymienionych przypadków, należy wskazać, że wszystkie wymienione powyżej sytuacje są bardzo szczególne. W każdym przypadku spółka albo działa w swoim oczywistym interesie (zapobieżenie szkodzie, nabycie nieodpłatne) albo nie ma wpływu na sytuację (sukcesja uniwersalna, brak jakiegokolwiek innego majątku, z którego można przeprowadzić egzekucję).

Z kolei nabycie akcji na podstawie i w granicach upoważnienia udzielonego przez walne zgromadzenie nie rodzi dla wierzycieli żadnego niebezpieczeństwa, gdyż musi być ono sfinansowane z kapitału rezerwowego, który mógłby służyć do wypłaty dywidendy. Z tego względu nie występuje tutaj ryzyko nadmiernego uszczuplenia majątku spółki przejmującej.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia można wskazać, że treść art. 515 § 1 KSH nie powoduje dla wierzycieli nadmiernego zagrożenia. Ich interesy są zabezpieczone albo poprzez określenie bilansowego sposobu finansowania nabycia akcji, albo poprzez wąskie określenie szczególnych przypadków, w których mogło dojść do nabycia udziałów lub akcji własnych. Analiza tych sytuacji wskazuje jednocześnie, że nabycie takie powinno nastąpić bez związku z przeprowadzanym połączeniem. Potwierdza to także tezę doktryny, że wydanie udziałów lub akcji na podstawie art. 515 § 1 KSH jest możliwe jedynie wtedy, gdy zostały one nabyte zgodnie z prawem¹⁴⁵. Odmienna interpretacja prowadziłaby w praktyce do szkodliwej z punktu widzenia interesów wierzycieli możliwości nieograniczonego nabywania udziałów lub akcji własnych w celu wydania ich wspólnikom spółki przejmowanej.

Zasadnicza różnica pomiędzy art. 515 § 1 KSH a 515 § 2 KSH polega zatem na tym, że w pierwszym przypadku do stanu niepożądanego z punktu widzenia ochrony wierzycieli dochodzi bez związku z połączeniem. Przy okazji przeprowadzania tego procesu

145 A. Szumański, /w:/ Kodeks..., t. IV, s. 415-416; K. Oplustil, op. cit., s. 1175-1176; M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 1127.

restrukturyzacyjnego następuje tylko likwidacja sytuacji polegającej na posiadaniu przez spółkę udziałów lub akcji własnych. Tymczasem realizacja treści art. 515 § 2 KSH doprowadza właśnie do powstania stanu, który powoduje zagrożenie dla wierzycieli. To właśnie w związku z połączeniem powstaje niebezpieczeństwo.

Z punktu widzenia ekonomicznego regulacja art. 515 § 2 KSH oznacza, że spółka przejmująca częściowo kupuje majątek spółki przejmowanej. Zamiast jednak płacić za niego środkami pieniężnymi, nabywa udziały lub akcje własne, które są w toku połączenia wydawane wspólnikom spółki przejmowanej, w zamian za majątek spółki przejmowanej przenoszony na spółkę przejmującą.

Przepis art. 515 § 2 KSH rodzi dla wierzycieli zagrożenie również z tego względu, że nie wprowadza on żadnych ograniczeń, jeśli chodzi o bilansowe źródła finansowania. Tym samym nabycie może być finansowane także z kapitałów, które nie mogłyby służyć wypłacie dywidendy. To zaś niesie dla wierzycieli zagrożenie związane z uszczupleniem majątku, z którego przysługuje im zaspokojenie. Jedynie w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością istnieje wyraźne ograniczenie wynikające z art. 189 § 2 KSH. Z tego względu nabycie udziałów w celu określonym w art. 515 § 2 KSH nie będzie mogło być sfinansowane ze środków służących pełnemu pokryciu kapitału zakładowego.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty należy ocenić krytycznie, przede wszystkim brak określenia bilansowych źródeł finansowania nabycia udziałów lub akcji własnych na podstawie art. 515 § 2 KSH. Możliwość taka powinna być dopuszczalna tylko, jeśli spółka przejmująca dysponuje kapitałami, które mogłyby być przeznaczone na wypłatę dywidendy. Przepis ten ułatwia bowiem tylko przeprowadzenie połączenia, ale nie jest do jego dokonania niezbędny. Ułatwienie to powinno być dostępne tylko dla spółek, których kondycja finansowa pozwala na nabycie udziałów lub akcji własnych bez kreowania ryzyka dla wierzycieli. Wskazać należy również, że to nie sam brak podwyższenia kapitału zakładowego jest źródłem zagrożenia dla wierzycieli. Stanowi go natomiast zmniejszenie środków pieniężnych spółki przejmującej w wyniku zakupu udziałów własnych.

2.3.

Żądanie wykupienia przez spółkę przejmującą udziałów lub