Połączenie per unionem

W sposób szczególny został uregulowany przypadek łączenia przez zawiązanie nowej spółki. W takiej sytuacji art. 492 § 2 KSH określa maksymalną wysokość dopłat dla wspólników łączących się spółek na 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów spółki nowo zawiązanej.

127 Artykuł 503¹ KSH został wprowadzony ustawą z 5 grudnia 2008 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 13, poz. 69), a następnie został zmieniony ustawą z 19 sierpnia 2011 r. (Dz. U. nr 201, poz. 1182).

128

2.1.2.1 Bilansowe źródła finansowania dopłat

W odróżnieniu od łączenia się spółek per incorporationem, w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki, Kodeks spółek handlowych nie określa bilansowych źródeł finansowania dopłat. Należy wobec tego zastanowić się nad przyczynami takiego stanu rzeczy. Brak jest w tej kwestii jednoznacznych wypowiedzi doktryny. Zdaniem A. Szumańskiego zagadnienie to jest przedmiotem luki prawnej. Ponadto wskazał on, że spółka nowo zawiązana nie może w dniu połączenia wykazać zysku. Dlatego źródłem finansowania dopłat nie może być zysk spółki¹²⁹.

Przede wszystkim należy zauważyć, że jak wyżej wskazano, w przypadku rozliczania połączenia metodą nabycia, sposób księgowego traktowania dopłat jest uregulowany w ustawie o rachunkowości. Zgodnie z jej treścią, dopłaty wpływają na wartość firmy wykazywaną w bilansie sporządzonym po połączeniu. Z tego względu dodatkowa regulacja tej kwestii w Kodeksie spółek handlowych byłaby zbędna.

W przypadku rozliczania połączenia metodą łączenia udziałów, rozstrzygnięcie co do potrzeby regulacji prawnej tej kwestii wymaga uprzedniego wskazania na niektóre cechy tej metody. Zasadniczo polega ona na sumowaniu poszczególnych pozycji odpowiednich aktywów i pasywów oraz przychodów i kosztów połączonych spółek, według stanu na dzień połączenia. Zgodnie z art. 44 c ust. 2 przy rozliczeniu księgowym wyłączeniu podlega wartość kapitałów zakładowych spółek łączących się per unionem. Po dokonaniu tego wyłączenia odpowiednie pozycje kapitału własnego spółki nowo zawiązanej koryguje się o różnicę pomiędzy sumą aktywów i pasywów. Tym samym w bilansie spółki nowo zawiązanej ujawnia się ustaloną przez wspólników wysokość jej kapitału zakładowego, a następnie wszystkie inne kapitały własne łączących się spółek sumuje się, dokonując wskazanej wyżej korekty ich wartości.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie byłoby właściwe ustalenie źródeł finansowania dopłat poprzez odnoszenie się do kapitałów spółki nowo zawiązanej. Wysokość tych kapitałów jest bowiem ustalana dopiero w chwili rozliczania księgowego połączenia. Brak byłoby jednak przeszkody do odniesienia się do kapitałów łączących się spółek. Można by na przykład zastrzec, że kwota przeznaczona na dopłaty nie mogłaby przekraczać sumy kapitałów utworzonych z zysków oraz kapitałów zapasowych łączących się spółek. Takie dodatkowe ograniczenie mogłoby być istotne z punktu widzenia ochrony interesów

129

wierzycieli uniemożliwiając dokonywanie dopłat w sytuacji, w której łączące się spółki nie posiadają kapitałów własnych innych niż kapitał zakładowy.

Brak wskazania źródeł bilansowego finansowania dopłat powoduje, że mogą być one dowolne¹³⁰, w tym mogą pochodzić ze środków, które służyły pokryciu kapitału zakładowego łączących się spółek¹³¹. Kwestia ta zostanie dodatkowo omówiona na przykładzie w następnym punkcie pracy.

2.1.2.2 Wysokość kwot przeznaczonych na dopłaty

O wysokości kwoty, która może zostać przeznaczona na dopłaty dla wspólników, decyduje bezpośrednio wysokość kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej. Zgodnie z treścią art. 492 § 2 zd. 1 in fine wysokość dopłat nie może przekroczyć 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów albo akcji spółki nowo zawiązanej.

Przepisy dotyczące łączenia się spółek nie regulują minimalnej wysokości kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej. Brak jest na przykład przepisu podobnego w swej treści do art. 577 § 1 pkt. 4 KSH, odnoszącego się do przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową. Zgodnie z jego treścią kapitał zakładowy spółki przekształconej nie może być niższy od kapitału zakładowego spółki przekształcanej. W przypadku łączenia spółek ustawodawca mógł wskazać, że kapitał zakładowy spółki nowo zawiązanej nie będzie niższy od wysokości kapitału zakładowego tej z łączących się spółek, która ma najwyższy kapitał zakładowy. Przy braku takiej regulacji należy uznać, że kapitał zakładowy spółki nowo zawiązanej nie może być jedynie niższy od jego minimalnej wysokości określonej w art. 154 § 1 lub art. 308 § 1 KSH. Dla lepszego wyjaśnienia wszystkich związanych z tym kwestii warto powyższe spostrzeżenia zilustrować na przykładzie.

Załóżmy, że łączą się dwie spółki, z których każda ma kapitał zakładowy 10.000.000 zł. Nie ma kapitałów zapasowych i zysku bieżącego okresu, a kapitały zakładowe są w pełni pokryte. W rezultacie, wysokość aktywów netto każdej ze spółek odpowiada wysokości ich kapitałów zakładowych. W planie połączenia przyjęto, że kapitał zakładowy nowo zawiązanej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będzie wynosił 10.000 zł.

130 M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 1053.

131 Wydaje się, że wskazanie przez A. Szumańskiego, /w:/ Kodeks…, t. IV, s. 75 na kapitał zakładowy spółki nowo zawiązanej jest jedynie wynikiem omyłki. Zasadne jest bowiem odnoszenie się do kapitałów łączących się spółek, a nie spółki nowo zawiązanej.

Niewątpliwie ustalenie niskiego kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej jest zgodne z prawem. Cała pozostała wartość aktywów netto spółki nowo zawiązanej¹³², t.j. 19.990.000 zł¹³³, będzie musiała znaleźć odzwierciedlenie w utworzonym w tym celu kapitale zapasowym. Na dopłaty dla wspólników będzie mogła zostać jednak przeznaczona tylko bardzo niewielka kwota, t.j. 1.000 zł, przy czym będzie ona sfinansowana ze środków, które przed połączeniem służyły pokryciu kapitału zakładowego łączących się spółek.

Z punktu widzenia ryzyka związanego z uszczupleniem majątku łączących się spółek w drodze przyznania dopłat wspólnikom, ustalenie niskiej wysokości kapitału zakładowego zmniejsza to niebezpieczeństwo. Obowiązuje tutaj bowiem prosta zależność: im mniejszy kapitał zakładowy, tym mniejsza kwota może być przeznaczona na dopłaty dla wspólników. Ustalenie niskiej wysokości kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej nie stanowi również samo w sobie bezpośredniego niebezpieczeństwa dla wierzycieli. Należy bowiem wskazać, że kwota alokowana na kapitał zapasowy, co do zasady, nie będzie mogła być wypłacona później wspólnikom w inny sposób aniżeli poprzez obniżenie kapitału zakładowego. W szczególności, ze względu na treść art. 192 i art. 348 § 1 KSH, nie może być ona bilansowym źródłem finansowania dywidendy. Z punktu widzenia wierzycieli znacznie większe znaczenie od wysokości kapitału zakładowego spółki ma zaś wysokość jej kapitałów własnych. Ta natomiast pozostanie taka sama niezależnie od ustalonej przez wspólników wysokości kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej. Wysokość kapitałów własnych może zaś zostać uszczuplona tylko o wartość wypłaconych wspólnikom dopłat.

Znacznie większe ryzyko związane z wypłatą dopłat pojawia się natomiast w przypadku ustalenia dużej wysokości kapitału zakładowego. Posługując się wcześniej przedstawionym przykładem można przyjąć, że wspólnicy ustalili wysokość kapitału zakładowego na poziomie 18.000.000 zł zamiast 10.000 zł. Wówczas na wypłatę dopłat mogłaby zostać przeznaczona maksymalnie kwota 1.800.000 zł. Również w tym przypadku wypłata dopłat musiałaby zostać w całości sfinansowana ze środków służących przed połączeniem pokryciu kapitałów zakładowych łączących się spółek.

Jedynym ograniczeniem w ustalaniu maksymalnej wysokości kapitału zakładowego spółki nowo zawiązanej jest jego pełne pokrycie aktywami łączących się spółek.

132 Dla uproszczenia przyjęto, że podana w przykładzie wartość aktywów netto każdej z łączących się spółek odpowiada ich wartości godziwej, a zatem zostaną one w takiej samej wartości odzwierciedlone w bilansie spółki nowo zawiązanej (w przypadku rozliczania połączenia metodą nabycia).

133

W praktyce zatem w przypadku łączenia per unionem, wspólnikom łączących się spółek można wydać w postaci dopłat maksymalnie 10% łącznej wysokości aktywów netto wszystkich spółek uczestniczących w tym procesie restrukturyzacyjnym. Niewątpliwie takie uszczuplenie majątku łączących się spółek może być istotne z punktu widzenia ich wierzycieli.

2.2.

Połączenie bez podwyższenia kapitału zakładowego

Co do zasady, połączenie spółek per incorporationem wymaga podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej. Celem tej operacji jest utworzenie nowych udziałów, które zostaną wydane wspólnikom spółki przejmowanej w zamian za posiadane przez nich dotychczas udziały, które w wyniku połączenia ulegają anihilacji. Wysokość podwyższenia kapitału zakładowego jest pochodną ustalonego parytetu wymiany. W pewnych przypadkach podwyższenie kapitału zakładowego może nie być konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia procedury łączenia. Dotyczy to sytuacji, gdy spółka przejmująca posiada udziały spółki przejmowanej lub spółka przejmująca posiada udziały własne.