akcji wspólnika
4.1. Zastrze ż enie zgody wierzyciela na poł ą czenie
W praktyce profesjonalnego obrotu gospodarczego obserwuje się coraz większe znaczenie postanowień umownych nawiązujących do wykształconych na gruncie umów kredytowych w prawie amerykańskim tzw. covenants. Przez pojęcie to należy rozumieć regulacje nakładające na dłużnika szczególne obowiązki związane z podejmowaniem przez niego określonych decyzji gospodarczych, a przez to dających wierzycielowi możliwość kontroli jego działań. Najczęściej zmierzają one do objęcia dłużnika pewnymi restrykcjami w zakresie dokonywania czynności, które – z punktu widzenia wierzyciela – mogłyby zwiększyć niebezpieczeństwo braku spełnienia świadczenia (na przykład w konsekwencji niewypłacalności). Czasami obejmują swoim zakresem nie tylko strategiczne decyzje przedsiębiorcy, ale również czynności związane z bieżącym zarządzaniem przedsiębiorstwem. Szczególnie często spotykane są one w umowach obejmujących różnego rodzaju finansowanie i mają zestandaryzowany charakter, choć zawsze są odpowiednio dostosowywane do danego stanu faktycznego187.
Niewątpliwie jednym z najczęściej spotykanych covenant jest zakaz dokonywania procesów restrukturyzacyjnych takich jak połączenie, podział lub przekształcenie bez uzyskania uprzedniej zgody wierzyciela. Jak przedstawiono już powyżej w odniesieniu do połączenia, zaangażowanie dłużnika w taki proces może mieć bardzo istotne negatywne implikacje dla wierzyciela. Stąd w pełni zrozumiała jest chęć wierzycieli do zabezpieczenia się na wypadek wystąpienia takiej sytuacji. Zastrzeżenie w umowie konieczności uzyskania zgody wierzyciela daje temu ostatniemu możliwość uprzedniego skontrolowania, czy połączenie nie zagrozi wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Jest to szczególnie istotne, gdy system prawny przewiduje ochronę wierzycieli związaną z połączeniem dopiero po zakończeniu całej procedury.
W ramach umowy można elastycznie ustalić chwilę, w której najpóźniej powinna być uzyskana zgoda wierzyciela na połączenie. Z reguły będzie to sama rejestracja połączenia przez sąd. W niektórych przypadkach uzasadnione może być jednak przesunięcie konieczności uzyskania zgody na wcześniejszy etap procesu łączenia, np. uzgodnienie planu połączenia lub powzięcie uchwały łączeniowej przez organ właścicielski.
W różny sposób można uregulować także konsekwencje braku uzyskania zgody wierzyciela na połączenie. Nie ulega co prawda wątpliwości, że zobowiązanie umowne nie
187
może wpłynąć na ważność samej procedury łączenia i ma skutek tylko inter partes188. Nie oznacza to jednak, że działanie wbrew woli wierzyciela nie spowoduje dla dłużnika ujemnych konsekwencji. Najczęściej brak uzyskania wymaganego pozwolenia będzie skutkował powstaniem po stronie wierzyciela uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Jest to rozwiązanie, które jest zasadniczo optymalne dla obu stron. Sankcja dla dłużnika nie jest automatyczna, a wierzyciel ma pozostawioną swobodę oceny, czy dokonane bez jego zgody połączenie w istocie zagraża jego interesom. Można sobie także wyobrazić inne uregulowanie konsekwencji działania dłużnika wbrew postanowieniom umowy. W szczególności może ono spowodować automatyczne rozwiązanie umowy w dniu zarejestrowania połączenia, obowiązek zapłaty kary umownej lub podwyższenie wynagrodzenia dla wierzyciela w związku ze zwiększeniem ryzyka po jego stronie (np. określony wzrost marży kredytowej).
Ustanowienie w umowie obowiązku uzyskania zgody wierzyciela na połączenie może mieć szczególnie istotne znaczenie w przypadkach, w których wierzytelność jest zabezpieczona na udziałach spółki przejmującej lub przejmowanej. Daje to wierzycielowi możliwość odpowiedniej reakcji, gdyby wskutek ustalenia parytetu wymiany udziałów bez właściwego odzwierciedlenia stanu majątkowego łączących się spółek, wartość udziałów spółki przejmującej uległa obniżeniu. Podobnie może to mieć istotne znacznie, gdy w rezultacie połączenia bez podwyższenia kapitału zakładowego anihilacji ulega przedmiot zastawu ustanowionego na udziałach spółki przejmowanej i nie ma jest jego surogatu.
4.2.
Umowne obowiązki informacyjne
Restrykcjom w zakresie podejmowania przez dłużnika określonych czynności najczęściej towarzyszą korespondujące z nimi obowiązki informacyjne. Mają one kluczowe znaczenie z punktu widzenia skuteczności covenants. Bez ich uregulowania wierzyciel nie miałby bowiem z reguły możliwości weryfikacji, czy dłużnik postępuje zgodnie z umową189. Czasami pewne obowiązki informacyjne mogą także zostać ustanowione niezależnie od ograniczeń nakładanych przez covenants.
W przypadku zabezpieczania się wierzyciela na wypadek połączenia, kluczowe znaczenia ma zastrzeżenie w umowie obowiązku dostarczenia przez dłużnika istotnych danych finansowych dotyczących spółki, z którą się łączy. Takie informacje pozwolą wierzycielowi ocenić wiążące się z połączeniem ryzyko niezaspokojenia jego roszczeń.
188 Zob. szerzej na ten temat w rozdziale trzecim pkt. 2.1. 189
Chociaż plan połączenia wraz z załącznikami do niego dostarcza wierzycielowi pewnych informacji, często nie będą one jednak wystarczające do wiarygodnej oceny wpływu połączenia na sytuację dłużnika. Stąd istotne jest rozszerzenie w umowie obowiązków informacyjnych ponad te określone w Kodeksie spółek handlowych.
Użyteczne może być także zobowiązanie dłużnika to osobistego informowania wierzyciela o dokonaniu określonych czynności, nawet jeśli dotyczy to działań, które znajdują odzwierciedlenie w publicznych rejestrach lub ogłoszeniach w MSiG. Nałożenie takiego obowiązku zmniejsza po stronie wierzyciela ryzyko przeoczenia pewnych faktów, co może mieć z kolei istotne implikacje prawne.
5. Sytuacja wierzycieli w przypadku połączenia
transgranicznego (zarys problematyki)
Pozycja wierzycieli może ulec dalszemu osłabieniu w przypadku, gdy ich dłużniczka zdecyduje się na uczestnictwo w procesie połączenia ze spółką zagraniczną. Taki rodzaj transformacji pomiędzy spółkami podlegającymi prawom różnych państw członkowskich Unii Europejskiej został znacznie ułatwiony190 poprzez przyjęcie Dziesiątej Dyrektywy. Jej implementacja do polskiego porządku prawnego nastąpiła na mocy ustawy z dnia 25 kwietnia 2008 roku, która weszła w życie 20 czerwca 2008 roku.
Dziesiąta Dyrektywa pozostawiła kwestię ochrony wierzycieli – co do zasady – regulacji narodowej. Z art. 4 ust. 1 b) w zw. z art. 4 ust. 2 tego aktu wynika, że spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym powinna spełniać wymogi dotyczące ochrony wierzycieli wynikające z przepisów właściwego dla niej prawa krajowego. Ponadto Dziesiąta Dyrektywa stanowi, że warunki wykonywania praw wierzycieli oraz adres, pod którym można bezpłatnie uzyskać pełne informacje na temat tych warunków powinny być określone w planie połączenia191.
Takie podejście ustawodawcy unijnego powoduje z kolei, że sytuacja wierzycieli polskiej spółki może przedstawiać się bardzo różnie, w zależności od tego, jakiemu prawu podlega druga łącząca się spółka. Dziesiąta Dyrektywa zapewnia bowiem jedynie, że wszystkie aktywa i pasywa spółki przejmowanej przechodzą na spółkę przejmującą. Ma to
190 Dokonywanie połączeń transgranicznych było teoretycznie możliwe jeszcze przed przyjęciem Dziesiątej Dyrektywy. Ze względu jednak na zróżnicowane rozwiązania kolizyjno- i materialnoprawne, transformacje takie były bardzo trudne do przeprowadzenia. Zob. K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek kapitałowych w świetle prawa europejskiego i polskiego, /w:/ „Europejskie Prawo Spółek”, t. IV, pod red. M. Cejmera, J. Napierały i T. Sójki, Warszawa 2008, s. 259-264; A. Opalski, Europejskie…, s. 440.
191
co prawda podstawowe znaczenie, ale samo w sobie nie zabezpiecza jeszcze należycie praw wierzycieli. Wszelkie szczególne uprawnienia są regulowane już przez prawo krajowe.
Z uwagi na brak ujednolicenia zasad ochrony wierzycieli w Dziesiątej Dyrektywie, wyczerpujące omówienie zagadnienia z punktu wiedzenia wierzycieli spółki polskiej wymagałoby odniesienia się do wszystkich systemów prawnych państw Unii Europejskiej. Taka analiza zdecydowanie przekracza zakreślony we wstępie zakres pracy. Z tego względu zostaną poczynione tylko pewne uwagi o charakterze ogólnym, niewyczerpujące tematu.
5.1.
Spółka podlegająca prawu polskiemu, jako spółka
przejmująca albo nowo zawiązana
Analiza systemowa i funkcjonalna art. 51610 KSH prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy spółka polska jest spółką przejmującą albo nowo zawiązaną stosuje się ogólne przepisy dotyczące ochrony wierzycieli w sytuacji łączenia się spółek krajowych. Wniosek ten wydaje się dość oczywisty i jest powszechnie przyjmowany w doktrynie192. Z tego względu nie jest konieczne w tym miejscu prowadzenie szerszych rozważań w tym przedmiocie.
Z uwagi na fakt, że druga z łączących się spółek podlega prawu innego państwa, sytuacja wierzycieli polskiej spółki może jednak ulec znacznemu pogorszeniu. Wynika to przede wszystkim z przyjętego przez Kodeks spółek handlowy modelu ochrony wierzycieli
ex post, który w połączeniu transgranicznym będzie zawsze konfrontowany z ochroną ex ante zapewnianą przez system prawny, któremu podlega spółka przejmowana.
Kwestia ta jest dość jasna w odniesieniu do tych państw, które przyjmują model ochrony wierzycieli ex ante w połączeniach bez elementu zagranicznego. Konsekwentnie, w podobny sposób chronią one wierzycieli spółki podlegającej ich prawu w połączeniu transgranicznym. Jednakże również państwa takie jak Niemcy193 lub Austria194, które co do zasady oferują wierzycielom ochronę ex post, w połączeniach transgranicznych zapewniają ochronę ex ante. Tak jest również w przypadku Polski. Kwestia ta została dokładnie opisana i wyjaśniona w punkcie 5.2 poniżej.
192
Zob. A. Szumański, /w:/ Kodeks..., t. IV, s. 489-490; M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 1151; K. Oplustil, op. cit., s. 1209-1210; P. Pinior, op. cit., s. 1207.
193 A. Wuesthoff, Germany, /w:/ Cross-Border Mergers in Europe, vol. I, Cambridge 2010, s. 205.
194 G. Gassner, A. Halbe, H. Lukanec, Austria, /w:/ Cross-Border Mergers in Europe, vol. I, Cambridge 2010, s. 98.
Konsekwencje konfrontacji systemu ochrony ex ante zapewnianego wierzycielom przejmowanej spółki zagranicznej z ochroną ex post dostępną dla wierzycieli przejmującej spółki polskiej, mogą okazać się niekorzystne dla tych ostatnich. Wynika to przede wszystkim z faktu, że wierzyciele spółki przejmowanej znajdują się w korzystniejszej sytuacji prawnej od wierzycieli spółki przejmującej. Ci pierwsi mają bowiem możliwość uzyskania stosownych zabezpieczeń jeszcze przed zarejestrowaniem połączenia. Tymczasem wierzyciele spółki przejmującej nie mogą w tym czasie dochodzić jeszcze żadnych uprawnień. W rezultacie w dniu połączenia wierzyciele spółki przejmowanej, posiadający już stosowne zabezpieczenia, znajdują się w znacznie bardziej komfortowej sytuacji od wierzycieli spółki przejmującej, którzy dopiero takie zabezpieczenia będą starali się uzyskać. Cechą charakterystyczną systemu ochrony ex post jest przy tym pewne ryzyko braku możliwości wyegzekwowania w danym przypadku przysługujących wierzycielom uprawnień.
Wydaje się, że największe niebezpieczeństwo wiąże się z możliwością wykorzystania majątku spółki przejmującej na zabezpieczenie wierzycieli spółki przejmowanej. Z punktu widzenia systemów prawnych właściwych spółce przejmowanej najczęściej bowiem będzie dopuszczalne udzielenie zabezpieczeń przez podmiot trzeci. W tym przypadku mogłaby nim być spółka przejmująca. O ile udzielenie niektórych zabezpieczeń osobistych, takich jak poręczenie byłoby w tym przypadku wykluczone, gdyż takie zobowiązanie wygasałoby w chwili połączenia niespełniając swego celu, to można by wykorzystać w takiej sytuacji zabezpieczenia rzeczowe. Istnieje zatem możliwość, że spółka przejmująca jako podmiot trzeci ustanowi na własnym majątku na rzecz wierzycieli spółki przejmowanej hipoteki, zastawy rejestrowe lub zastawy. Po połączeniu zaś majątek spółki przejmującej może być już obciążony w takim stopniu, że nie będzie ona w stanie udzielić dalszych zabezpieczeń swoim pierwotnym wierzycielom. Co więcej, to właśnie takie (związane z połączeniem) obciążenie rzeczowe majątku spółki przejmującej na rzecz wierzycieli spółki przejmowanej może się stać źródłem istotnego niebezpieczeństwa dla pierwotnych wierzycieli spółki przejmującej.
Warto wskazać, że sytuacja, w której majątek jednej z łączących się spółek jest wykorzystywany w celu zabezpieczenia wierzycieli drugiej spółki, byłaby niedopuszczalna w przypadku połączenia bez elementu zagranicznego. Wówczas bowiem, ze względu na obowiązek odrębnego zarządzania majątkami połączonych spółek, członkowie organów spółki przejmującej nie mogliby doprowadzić do takiej sytuacji bez narażania się na
odpowiedzialność z art. 495 § 2 KSH195.W przypadku połączenia transgranicznego mechanizm ten nie może zadziałać, gdyż obowiązek oddzielnego zarządu powstanie dopiero z chwilą połączenia. Tymczasem ograniczone prawa rzeczowe na majątku spółki przejmującej w celu zabezpieczenia wierzycieli spółki przejmowanej zostaną ustanowione jeszcze przed tą datą.
Niezależnie od możliwości skorzystania z uprawnień przyznawanych przez prawo właściwe dla spółki przejmowanej, wierzyciele tej ostatniej będą mogli skorzystać także z możliwości stwarzanych przez prawo polskie, jako właściwe dla spółki przejmującej. Tym samym będą oni korzystać z ochrony zapewnianej przez system odrębnego zarządu majątkami połączonych spółek. W przypadku, gdy nie uzyskali zabezpieczenia na podstawie prawa właściwego dla ich pierwotnej dłużniczki, będą mogli także skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 496 § 2 KSH.
Powyższa analiza prowadzi zatem do wniosku, że w systemie ochrony ex post właściwym dla spółki przejmującej, wierzyciele spółki przejmowanej mogą znaleźć się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wierzycieli drugiej spółki.
5.2.